宅基地使用权流转问题研究
臧同亮
摘要
宅基地使用权管理秩序事关农村的稳定和发展，我国对宅基地使用权限制流转，在一定程度上是对农村居民住房保障，保障农村的稳定。然而，宅基地使用权突破法律限制的流转已在各地发生，特别是城乡结合部。通过买卖房屋、租赁、抵押、入股等方式进行流转，更是形成了一个宅基地使用权自由流转的“隐性市场”。本文从宅基地使用权现状、造成此种现状的原因、流转制度可行性和构思三个方面进行论述了解。
第一部分，通过流转的现实状况、地方政府的改革情况、立法现状对当下宅基地使用权流转现状进行综合的了解，了解宅基地使用权流转所面临一个什么样的困境。第二部分，通过分析造成宅基地使用权流转困境的原因，主要从历史原因、法律制度不健全的原因、经济社会体制变革的原因三个主要原因分析。第三部分，分析宅基地使用权流转的可行性以及对流转制度进行构思，提出宅基地使用权流转制度的完善建议。
引言
最近10余年，中央的一号文件都是把“三农问题”作为主题，国家重视农民的民生民计，加速城乡一体化发展，宅基地作为一种带有福利性质的物权，是农村居民一项基本的保障，我国对宅基地使用权的流转采取限制流转的态度，保障农村的稳定与发展。
然而，近几年宅基地使用权流转的问题一直争论不止，有学者认为宅基地使用权应允许自由流转，如刘俊教授认为：“效率是在动态中实现的，因而农村宅基地使用权应当具有可转性。” ；也有学者认为应禁止流转，如梁慧星教授。 ；还有学者认为应限制流转，如王卫国教授。 不仅理论界一直争论不止，而且在实践中也面临着困境，如北京宋庄房讼案。
当今正值城乡一体化发展的关键时期，宅基地使用权流转问题理论界百家争鸣，研究宅基地使用权流转问题对城乡一体化发展有一定的现实意义。正所谓堵不如疏，笔者认为，当前社会的发展趋势应当允许宅基地使用权流转。
一、宅基地使用权现状
自建国以来，农村宅基地权属问题一直在演变的过程中，随着经济、文化、社会等各项的变化而变化，时至今日，我国对宅基地使用权流转采取比较保守的限制流转的规定。在现实中不仅存在宅基地使用权突破法律限制的隐性流转，也存在大量宅基地闲置或者一家两宅甚至多宅的情况，地方政府虽然在一定程度上进行了探索，但是法律层面缺少完善的制度规定，还是严重的造成了土地资源的浪费。
（一）宅基地使用权的现实状况
1、大量宅基地闲置，造成土地资源浪费。
随着经济的发展和城市各项快速的发展，出现大量的劳动力缺口，很多农村居民选择进城务工，其中的大部分年轻人适应了城市生活的节奏，不愿意再回到相对落后的农村，选择定居基础设施、医疗卫生、教育等更加完善的城市。有一部分人即使在城市扎根生活也不愿意放弃自己原有的宅基地，因为他们当中有一部分人有落叶归根的乡情，也有一部分人把自己农村的宅基地看做自己最后的生活保障，他们害怕经济状况发生改变，导致自己无法在城市里继续生活。中国土勘院对某一村庄调查发现，村内空闲地总面积260.4亩，占居民点用地总面积的30.8%；空置住宅468户，空置比例为19.4%；空置住宅面积83.71亩，占宅基地总面积的14%。 据清华大学经济数据中心2013年10月27日发布的“城镇化全国入户调查数据”显示：80后新生代农民工中逾70%不打算回乡就业，他们中只有7.3%的人愿意回乡务农，在农业户籍的流动人口中，21.6%的家庭已经在城镇买房。
2、一户两宅或者多宅，造成土地资源浪费。
在乡下，老人去世后子女又可以继承老人的房屋，在继承房屋的同时获得了宅基地的使用权，造成了“一户两宅或者多宅”现象，继承而来的宅基地有相当一部分没有得到合理的利用，或被闲置或成空房。在农村还有一个习惯就是分家，家里的子女成家立业之后就会分开来生活，这就需要新建住宅，就会产生新的宅基地需求，宅基地需求不断增加。在笔者的家乡，分家之后需要新的宅基地，而新的宅基地申请不予批准，乡亲们就在村庄附近的耕地上建造房屋，此种情况既不符合政策法规，也造成了土地资源的浪费。不管是“一户两宅或多宅”，还是新建住房需要宅基地，都在一定程度上造成了土地资源的浪费。
3、 “隐性市场”造成宅基地的暗地流转。在民间的私下操作下，宅基地使用权流转突破了的法律限定。根据学者们近年来的研究调查显示，农村宅基地使用权流转的行为已普遍存在。
一是通过房屋买卖连同宅基地使用权一并买卖。在实践中，住宅是个人的私有财产，由于房地一体，住宅一般同宅基地使用权一并转让，住宅的转让必然涉及宅基地转让。二是通过房屋的抵押。笔者曾在自己出生的村庄了解到，部分农户因为缺少资金，便用自己的房屋和宅基地作为担保。由物权法第一百八十四条、担保法第三十七条可以得知，我国现行法律禁止宅基地使用权的抵押。虽然宅基地使用权禁止抵押，但并未禁止对其房屋进行抵押，所以就面临这样的一个尴尬的境地。三是通过租赁。宅基地使用权的租赁是指宅基地使用权人将所享有的宅基地使用权以租赁方式提供给他人使用，由承租人支付租金的法律行为。 我国现行法律并不禁止宅基地使用权的租赁。宅基地使用权的流转还通过入股、继承等法律允许的方式。
4、地方政府探索改革
（1）广东模式
正是由于广东处于改革开放的最前沿，经济发展迅速，城乡一体化程度最高，在发展过程中最先遇到宅基地使用权流转“隐性市场”的难题，2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第四条规定村民住宅用地使用权不得流转。因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。该办法并对集体建设用地的用途作出了限制，第五条规定通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设，广东的改革模式对突破法律的限制具有重大意义，是宅基地使用权的自由流转一次改革突破。
（2）天津“宅基地换房”模式
2009年《天津市以宅基地换房建设示范小城镇管理办法》是对放宽宅基地使用权流转的一种新的探索。笔者认为，所谓宅基地换房，是指村民按照自己的意愿以其宅基地使用权按照一定的标准置换小城镇的住宅，迁入小城镇居住。该办法并制定了相应的规划管理、土地管理、融资管理、置换管理、审批程序、建设管理、城镇管理以及法律责任以确保“宅基地换房”有序的进行。该办法坚持村委会自治、村民自愿原则，村民与村委会、村委会与乡（镇）政府分别签订协议，与国家征收有实质的区别。通过“宅基地换房”有机的将农村建设用地和城市建设用地结合起来促进了城乡一体化的进程，把相对分散、占地较多的宅基地统一起来，节约了大量的土地资源。但同时在适用上也存在局限性，在区域位置、经济环境等方面有较高的要求，同时也与现行法律禁止宅基地使用权自由流转相悖。
还有成都模式、浙江的义乌模式和温州模式、重庆的“地票交易”模式等等，地方政府的宅基地流转模式探索，既反映了法律在这方面规定的不足，也为突破宅基地流转限制提供了新的思路。
（二）宅基地使用权的立法现状
1、物权法的相关规定
物权法第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。依据“物权法定”原则，对宅基地使用权人、土地用途作出了严格的限制。物权法对宅基地使用权的相关规定仅有四条，规定的过于简单，在宅基地使用权的取得、行使、转让方面转嫁给土地管理法等法律和国家的有关规定，简单的罗列四条法条，不能很好的规范村民对宅基地使用权的使用行为，没有起到指导他人的作用，更不能良好的规范宅基地使用权的流转。
2、土地管理法的相关规定
土地管理法第八条规定宅基地属于集体所有，规定了宅基地的性质、权属问题。第六十二条规定了“一户一宅”原则，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，规定了农村村民住宅用地审批程序，规定村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第七十七条规定了农村村民非法占地建宅的法律责任。
宅基地使用权通过房屋买卖、继承、租赁等方式进行流转，“隐性市场”下存在的暗自交易，造成了宅基地使用权管理的混乱。地方政府通过政策颁布相关的办法管理宅基地使用权，在一定程度上规范了宅基地使用权的混乱，但是这种通过政策进行疏导管理无异于饮鸩止渴。比如天津“宅基地换房”模式与现行法律禁止宅基地自由流转存在一定的冲突。所以，宅基地使用权法律制度的完善更加重要。
二、造成宅基地使用权流转困境的原因
宅基地使用权流转困境的原因是多方面的，笔者认为，历史原因、法律原因、经济社会变革三个方面的原因起主要作用。
1、历史原因
宅基地使用权流转问题自建国以来随着经济、文化、社会条件等各项变革而发生变化，我国宅基地变化发展可大致分为以下几个阶段。
宅基地私有，自由流转阶段。根据土地改革时期的《土地改革法》的相关规定，当时建立了农民私有的土地制度，并允许土地自由流转，买卖、租赁和出典等。社会主义改造时期，宅基地仍由农民所有，对农民自由处分没有禁止性规定。
集体所有，禁止流转阶段。高级农业合作社的出现，农村土地收归集体所有，宅基地所有权也归集体所有，农民只有使用权，相关的国家政策并对宅基地的流转做出禁止性规定。
集体所有，限制流转阶段。实行家庭联产承包责任制以来，《土地管理法》对集体土地的用途作出了明确的限制。《物权法》把宅基地使用权规定为一种用益物权，对宅基地使用权的主体、用途、流转做出了限制性规定，在限制的同时，适度的、有条件的放开。
自建国以来的60多年里，宅基地经历了自由流转、禁止流转、限制流转的阶段，我们看到了国家在不断的调整宅基地的权利问题以适应社会的发展和进步，当然，也不能忽视在调整的过程中法律政策对百姓的影响，宅基地发展的三个阶段，自由流转、禁止流转、限制流转三个不同的规定，不断的调整，既有对旧政策法规的习惯，同时也有对新法律政策的适应，旧习惯与新政策法规的碰撞，在一定程度上会造成流转的混乱。
2、法律原因
现有法律法规的不完善，造成宅基地使用权制度的缺陷性。现有法律规定存在一定的矛盾：宅基地使用权限制本集体经济组织成员之间流转与宅基地上私有财产房屋自由处分相矛盾；房屋抵押制度与宅基地抵押制度之间的矛盾；地随房走与一户一宅相矛盾。而且，前文提及我国宅基地使用权的立法情况，我国未有专项法律规定调整宅基地的流转，宅基地使用权相关的法律法规仅有零散的几条而已。法律的作用是指导人们的行为，完善明确的法律法规给人以明确的指导，概括模糊的法律法规往往容易造成人们行为的困境。宅基地使用权制度的不完善，潜在的“隐性市场”使得宅基地使用权流转秩序混乱。
3、经济社会变革的原因
经济制度的变革、户籍制度的松动 、农村社会保障制度的初步建立，以及国家对“三农”问题的大力支持，城乡一体化进程不断加快，农村居民涌入城市，部分城镇居民将眼光转向环境适宜、相对完善的小城镇。在这样的环境下促进了宅基地交易的“隐性市场”。
一方面，农民在经济利益的驱使下，越来越习惯作一名“理性的经济人”，在具有福利性质的宅基地使用权免费获得的情况，虽然宅基地使用权的获得具有严格的审批程序，他们仍然会考虑将宅基地使用权或租赁或连同房屋出卖等，以获得过多的资金来追求更大的利益，尤其是在农村社会保障制度日益完善的情况下，宅基地已经不再像最初所设立的那样作为最基本的一项社会保障为农民所最为看重。如，广州石牌村、西安市南郊高校聚集区，租金已成为农民现金收入的主要来源之一 。
另一方面，我国是社会主义市场经济体制，市场经济体制要求自由配置资源，资源主体自主支配财产，资源最大程度的合理化配置。农民作为一名“市场经济人”，宅基地使用权作为农民手中的一项资源，其必然会追求把自己手中的资源合理分配、追逐利益。
我国是一个尊重传统的国家，这在一定程度上说明国民对旧事物在某些方面形成思维定式。宅基地的发展经历了三个不同的阶段，在一定程度上造成了农民对宅基地使用权的误区。现行的法律法规对宅基地使用权规定的不明确，宅基地制度不完善，新法规政策宣传不到位，法律没有起到应有的指导作用。经济社会发展的迅速等方面的原因，造成了宅基地使用权流转的困境。
三、流转的可行性及制度的构思
（一）宅基地使用权流转的可行性
1、宅基地使用权流转的理论基础
宅基地使用权流转理论界存在三种观点，既自由流转、限制流转、禁止流转。持自由流转观点的学者认为“可以设置土地租赁权，解决宅基地流转带来的问题。” 持限制流转观点的学者认为限制宅基地流转不仅可以有效利用土地资源，而且还可以遏制不法商人牟利，避免宅基地管理市场的失控。持禁止流转观点的学者认为“一旦允许自由转让，比如向农民集体成员以外的第三人转让，有可能使农民丧失基本的生存条件，也有可能导致耕地的流失。严格限制宅基地的转让，限制宅基地使用权的流通，符合农民的长远利益，有利于农村稳定”。 “农民宅基地不得交易是其分配制度内在的有机组成部分。农村宅基地分配制度是关系到亿万农民基本生存权利的重要制度，如果主张开禁或变相开禁农村宅基地教育，会使强势群体得到更多的好处，这不具正当性和公平性。”
正是由于理论界激烈的讨论为我国的法律发展提供了理论基础。笔者认为应当允许宅基地使用权自由流转，宅基地作为农民的一项财产，物权法规定的用益物权，应该像财产一样可以自由处分，农民可以自由处分自己的财产房屋，宅基地使用权必然也随着房屋自由流转。
2、宅基地使用权流转是经济社会发展的必然体现
经济社会的快速发展，资源自由配置，城乡一体化进程的加快等方面促使了宅基地使用权交易的“隐性市场”,在造成宅基地管理秩序混乱的同时，也为宅基地使用权自由流转提供了肥沃的土壤。
城市化进程的加快以及城市大量的劳务人员缺口，使得大量的农村居民进城武功，出现了大量的“空心村”。据我国城市化进程的分析资料估计：今后20年全国每年有1200多万农村人口要转移到城镇地区，而以目前我国农村居民点人均用地153平方米计算，每年将均有18.36万平方米的农村宅基地可能闲置不用。 宅基地大量的闲置，造成了土地资源的浪费，适时的允许宅基地使用权自由流转也是一种现实需求，为宅基地使用权的流转提供了现实的可能性。
3、地方政府的改革探索为宅基地使用权流转提供了实践基础
前文提及广东模式和天津“宅基地换房”模式，广东模式允许宅基地使用权自由流转，自由流转是在相关的法律法规之下进行的，比如对严格限制的土地的用途，同时也看到了允许向集体组织成员之外的主体进行转让的突破。天津“宅基地换房”模式是通过改变土地性质实现宅基地的流转，为宅基地使用权流转探索出一条新的路径和有效尝试。2009年《天津市以宅基地换房建设示范小城镇管理办法》，在尊重农民自愿的原则下进行宅基地换房，有效的解决了农村宅基地分散、占地多、浪费严重的问题，增加了土地资源的利用率，也为宅基地使用权的流转提供了新的尝试。此外还有成都模式，成都市在2010年出台了《关于全域成都城乡统一户籍实现居民自由迁徙的意见》旨在城乡间建立统一的户籍制度，打破城乡居民的差异，开展农村房屋产权流转试点。该意见打破城乡界限，房屋产权城乡间自由流转，确定流转收益大部分农户，乡镇政府可以通过基础设施建设获取一定比例的宅基地使用权流转收益，此外，还确定了严格的向土地管理部门申请变更登记的制度。
虽然法律限制宅基地使用权的流转，但全国各地都在进行宅基地使用权流转的改革，广东模式、天津的“宅基地换房”模式、成都模式都取得了良好的社会效果。地方政府的改革推动了宅基地使用权的流转，同时也为宅基地使用权的流转提供了实践基础。
（二）宅基地使用权制度的构思
从理论基础、现实需求、实践基础三个方面讨论了宅基地使用权流转的可行性，流转既是合理的，也是可行的。但是，宅基地使用权的流转是个关系农户切身利益的且复杂的课题，宅基地使用权流转制度的完善不是一个一蹴而就的过程。
1、严格按照管制土地用途原则
我国幅员辽阔，但是耕地面积有限。全国耕地总面积仅剩18.27亿亩，人均占有耕地面积只有1.39亩，远远低于世界平均水平，同时每年还有1亿亩左右的耕地不能得到灌溉，有近三分之一的耕地受到水土流失的侵害。 同时，我们还了解到宅基地使用状况，2001年全国农村宅基地人均用地高达190平方米，超过标准27%，仅此一项就多占土地5100多万亩。如果按1亩地的粮食产量至少养活1个人的话，仅此就可以解决5100多万人的吃饭问题。
因此，严格控制土地用途，保护耕地资源符合我国的国情，控制宅基地的审批程序和用途管制，将管制土地用途原则确立为一项基本原则，既提高了土地的利用率，又保护耕地资源不被擅自改变用途。
2、强化宅基地使用权的物权性质
物权法把宅基地使用权定义为一种用益物权，虽然对宅基地使用权作为单独的一章进行规定，但是涉及的法条仅有四条，缺乏系统的、全方位的规定。法律应该总结地方政府的改革经验，详细规定农村宅基地使用权的概念、取得方式、内容、行使、消灭、流转、法律责任及其他应当规定的条款。构建一个相对完整的体系，为宅基地制度的构建提供前提。
宅基地使用权作为用益物权的一种，应当具有土地承包经营权、建设用地使用权、地役权所具有的性质，自由使用、出租、转让等，允许权利人有充分的意思自治。借鉴成都模式的做法，消除城乡界限，使宅基地上使用利益物权化。
3、扩大自由流转的主体，明确流转的条件
根据物权法的规定，宅基地使用权获得的主体是本集体组织成员，这点毋庸置疑。流转的受让主体笔者认为不应该仅仅限制为本集体组织成员，法律应当允许本集体组织以外的成员可以受让宅基地使用权。无论是本集体组织成员还是本集体组织以外的成员，都应该有资格获得宅基地使用权的受让资格，同时可以为集体组织内的成员设立优先购买的权利，来保护本集体组织的利益及集体土地的稳定性。
当然，扩大主体的同时，还应明确流转的条件。一是权属明确，只有权利明确的宅基地才能被处分或者说处分有效，入市流转前必须有相应的产权证明。二是宅基地必须符合土地利用规划和村镇规划。三是必须明确受让方的使用期限。宅基地使用权作为带有福利性质的用益物权，其具有无期限的特点，法律应当规定明确的使用期限以保护集体组织的利益，使其更具有用益物权的性质。对比城市建设用地使用权，宅基地使用权的年限，应当与国有土地出让年限接轨，居住用地70年，工业用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，再次流转的，流转期限不应该超过剩余的年限，租赁期限也不应超过《合同法》规定的20年。
4、建立严格的审批制度和登记制度
改革和完善宅基地的审批制度，应严格按照“一户一宅”原则，应严格按照物权法的规定，宅基地因自然灾害等原因灭失的重新分配宅基地。现行的宅基地使用权由乡镇人民政府审批，县级人民政府核准，核准宅基地使用权的权利，应当收归至县级人民政府，这样既能提高审批的效率，也能更有效的防止土地资源被浪费。
宅基地使用权登记的目的在于确权、明确、护权。城乡一体化进程的加快，城乡界限在被逐步打破，农村宅基地缺乏相应的登记制度，使得权属问题存在混乱的情况，不能很好的与城市居民的房屋产权很好的接轨。完善的登记制度不仅能在一定程度上减少农村宅基地纠纷案件，还能有效的监督管理农村宅基地市场。
5、提供必要的保障及相应的法律责任
宅基地使用权最大的特点是具有福利性质。宅基地使用权的自由流转必然在一定程度上涉及没有生活来源的失地农民的住房保障问题。虽然农村的社会保障体系已初步建立，但在对没有住房保障的农民来说依然是不够的。集体组织可以把宅基地使用权自由流转带来的收益中的一部分作为基本住房及生活保障，可以效仿经济适用房、廉租房制度。这种保障是由集体提供的，涉及集体的利益，应有集体讨论通过。
此外，规定相应的法律责任，保障宅基地使用权的自由流转。对于违背农户自愿原则的，以及暗地里进行圈地行为的应当依法给予法律的惩罚。
结语
宅基地使用权是我国特有的一项用益物权，是为保障农村居民住房而设的一项具有社会福利性质的权利。宅基地使用权流转是一个重要、复杂的问题，宅基地使用权的自由流转符合当今社会发展的趋势。自由流转的同时需要相应的法律予以规范管理。限于笔者理论研究的不足，本文仅从以上几个方面进行了简单的研究概况，提出了对宅基地使用权自由流转的意见建议。
