一、缔约过失责任的性质

    关于缔约过失责任的性质，即缔约过失责任制度的理论基础，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先合同义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。

    二、缔约过失责任的类型

    根据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任主要存在以下几种类型：

    （一）假借订立合同，恶意进行磋商

    假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作出了规定，其第2.15条规定“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判而取得非法利益（如旅游、就餐）等，都属于这类缔约过失责任。

    （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

    在合同的订立中，当事人负有如实告知的义务，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，属于欺诈行为，所谓欺诈行为，是指欺诈方将欺诈故意表示于外部的行为，现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒事实情况使他人陷入错误的行为，包括：

    第一，故意隐瞒其自身的财产状况、履约能力等方面的告知义务；

    第二，故意隐瞒出卖的标的物的瑕疵；

    第三，对出卖的产品的性能和使用方法提供不存在的虚假情况。被欺诈的一方因欺诈而陷入错误，从事欺诈的行为给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

    （三）泄露或不正当使用商业秘密

    我国《合同法》第43条在借鉴《国际商事合同通则》的基础上规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。该行为必须符合如下要件：

    第一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密。

    第二，泄露和不正当使用商业秘密。

    第三，泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。

    （四）其他违背诚实信用原则的行为

    除上述三种情况外的各种违反诚实信用原则、造成他人信赖利益损失的缔约行为，也应当承担缔约过失责任。包括以下几种情况：

    1、违反初步的协议或许诺；

    2、违反有效的要约邀请；

    3、要约人违反有效的要约；

    4、合同无效和被撤消。