最高人民法院颁布了《最高人民法院关于若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》),该解释第九十四条规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担损害赔偿责任。”这条规定已不单纯是对《担保法》的解释,而是对《担保法》内容的补充,该规定表明了中国立法上对转质的肯认态度,但这种肯认又是有保留的,只承认承诺转质,而不承认责任转质,这从第九十四条第二款可明确看出。《担保法解释》对转质的肯认,有利于充分利用质物的交换价值,以弥补设定质权所带来的无法利用质物的使用价值的缺陷,但是对转质的设定方式,则体现了立法者在效益与安全两种价值取向上的反复与犹豫,因此是通过牺牲效益来保障安全,还是通过更精细严密的法律规则的价值引导来保障安全,则不无思考的余地。
各国立法例对转质的规定是不同的,德、法、意民法没有规定转质,瑞士民法只规定了承诺转质(瑞士民法887条),日本民法则既规定了承诺转质(日本民法第350条、第298条),又规定了责任转质(348条)[i],中国台湾地区民法则只规定了责任转质(891条),但是学理上认为,责任转质既为法律所许,则经出质人同意而转质,自无不许之理。中国《担保法解释》未承认责任转质的最大理由在于:责任转质中的原质权人未经过出质人同意,就擅自将质物出质,乃是擅自处分质物的行为,这一行为将使出质人的利益处于不利状态,因而法律不能赋予原质权人以转质权。对此,我们可以从以下二个方面进行分析,以排除这种担心。现行法对于出质人擅自出质的处理方式,即原则上擅自转质无效,但有质权善意取得的例外保护,存在的缺陷还是很大的,在对出质人与质权第三取得人的利益的保护上,都是不充分的。既然中国立法已承认物的担保价值的独立性,规定了承诺转质,既然质权人擅自出质是现实中无法杜绝的问题,应将担保价值独立性的理念贯彻到底,借助责任转质严密的效力规则解决现实问题,所以中国应在立法上承认责任转质。