数罪并罚，简言之，是对一人所犯数罪合并处罚的制度。具体而言，数罪并罚，是指法院对犯罪人在法定的期限内所犯数罪分别定罪量刑之后，依照法定的并罚原则和规定决定其应予执行的刑罚的制度。

    一、数罪并罚的基本特征

    （一）事实特征。行为人犯有数罪，这是数罪并罚的基础前提，没有数罪也就没有了数个刑罚并存的前提，也就当然地不会产生将数刑予以合并处罚的法律后果。这里所说的行为人，不仅指单独犯，也指共犯。而“数罪”指实质的数罪或独立的数罪，其形态可以是故意犯，也可以是过失犯；可以是作为犯，也可以是不作为犯；可以是犯罪的完成形态，也可以是犯罪的未完成形态，等等。

    （二）时限特征。数罪发生在法定的期间内，这是数罪并罚的时限特征。一人犯数罪是数罪并罚的前提与基础，但并非只要一人犯了数罪就必然引起数罪并罚的法律后果，是否应数罪并罚必须由法律明确规定，例如，超过追诉时效的犯罪并不能算入数罪。数罪并罚必须有法定的、严格的限制，这是保护人权，也是法治的必然要求。

    （三）程序和操作特征。即在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则和并罚规则决定应执行的刑罚。这是数罪并罚的程序规则和操作规则。对数罪进行合并处罚时，要根据适用于不同情形的法定并罚原则（即吸收原则、限制加重原则和并科原则），以及在不同时间阶段和法律条件下合并处罚的方式，将各罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚。因此，“数罪并罚的结果，是对数罪产生一个判决结果，而不是各自独立的数个判决结果”。

    二、如何适用法定的并罚原则

    刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。因此，在我国刑法中这三个原则根据不同刑种的特殊性都可能予以适用。

    （一）限制加重原则的适用

    根据第69条第1款的规定，限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制。所谓“限制加重”，在数罪总和刑罚以内进行限制，在数罪中最高刑期以上加重；同时，对于不同有期自由刑，法律还特别规定最高限度，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。以有期徒刑为例，如果总和刑罚不超过20年的，即在该总和刑罚以内进行限制；如果总和刑罚超过20年的，则应执行的刑期不能超过20年。在上述幅度内，法院酌情决定应执行的刑期。

    （二）吸收原则的适用

    根据第69条的规定 ，对于数罪中判有死刑、无期徒刑的，则应执行的刑罚最终应为死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）、无期徒刑；对于其他犯罪仍应予以定罪量刑并在判决中予以体现，但是在确定应执行的刑罚时并不考虑。这样处理的说服力在逻辑上是清楚的，但是在具体个案可能会产生罪刑不平衡的看法。刑法理论界曾有关于两个以上无期徒刑是否可以折合死刑问题的争论，从现行刑法所确立的罪刑法定原则出发，答案显然是不能的。也有观点认为，对于类似情形应适用更为严格的减刑、假释条件。这种观点虽然有一定的道理，但是从目前立法上没有合法的根据。实际上，从来就不存在也不可能存在绝对的罪刑相称；数罪并罚制度的作用只能起到相对平衡的作用，它的效果是对犯罪人给予一个综合性的评价，与其犯罪行为的危害与犯罪人格达到一个相适应的对称。刑罚的确定不应仅仅限于对犯罪行为的客观危害的衡量，而应主要考虑通过犯罪行为及罪前、罪后的表现来给犯罪人的一个总体的人格评价从而选择相适应的刑罚量。对于在执行中是否给以减刑、假释也应考虑被执行人的人格，缩减刑罚量即是恰当的；反之，即不能予以缩减。是否适用减刑、假释应与被执行人的被改造程度相关，而与其已犯罪的轻重并不直接相关。

    （三）并科原则的适用

    根据第69条第2款的规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。从法条上表述分析，其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚，法律并没有给予明确回答。

    对于不同种附加刑的并罚，如果是多个附加刑是剥夺政治权利与财产刑（即没收财产与罚金），并科执行自然没有疑问。关键是不同的财产刑之间如何并罚？对此也存在不同认识，2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定：一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。这一解释实际上分别情况采用不同的并罚原则：当判处没收全部财产的，则采取吸收原则，不再执行罚金。

    三、实践中不同情况的并罚方法

    （一）发现漏罪的并罚（刑法第70条的适用）

    刑法第70条所确定的并罚方法，即所谓“先并后减”的计算刑戎的方法，是指：首先对漏罪进行判决，而后与前一判决所判处的刑罚根据第69条的规定决定执行的刑罚; 已经执行的刑期，应当计算在新判决决定刑期之内。对于前后两个判决中都仅对一罪进行判决的情形中，适用该条不会产生疑问。但是对于前一判决是对数罪的宣判，或者发现多个漏罪的，或者两者情形都存在的，如何进行并罚则存在争论：第一种观点认为，应当将漏罪所决定执行的刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚；第二种观点认为，应当对新发现的数个漏罪分别定罪量刑，然后将各自判处的刑罚与前罪所判处的应执行的刑罚进行并罚；第三种观点认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照并罚的原则进行并罚。笔者认为第三观点贯彻了第69条所确立的数罪并罚的基本方法。如果后一判决生效后，又发现新的漏罪时，依照同样的方法处理，但是应当考虑第87条关于追诉时效的规定。对于判处死刑缓期执行和无期徒刑的，如果发现漏醉，对漏罪仍应进行定罪量刑并依法宣告后，采用吸收原则进行处理，如果前一判决的若干个宣告刑都是有期徒刑的，而对于漏醉应判处死刑或者无期徒刑的，也应根据吸收原则处理。

    （二）再犯新罪的并罚（刑法第71条的适用）

    刑法第71条所确定的并罚方法，即所谓“先减后并”的计算刑期的主法，是指：首先对新犯的罪作出判决，而后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，根据第69条的规定决定执行的刑罚。这里“前罪没有执行的刑罚”，是指前一判决确定的应执行的刑罚（既包括宣告一罪后应执行的刑罚，也包括宣告数罪且进行并罚后决定应执行的刑罚）减去已经执行的刑罚部分。如果被执行在执行期间犯了数个新罪，应当分别进行确定宣告刑后与前一判决没有执行的刑罚进行并罚。再犯新罪并发现漏罪时如何并罚？在这种情况下同时涉及第70条、第71条的适用问题，就是说，同时涉及“先并后减”和“先减后并”两种方法，对此通说认为应当采取分别判决、顺次并罚的方法，即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后顺序进行两次并罚，所得结果即为最后的应执行的刑罚13。具体可按照如下步骤：（1）对漏罪和新罪分别定罪量刑；（2）根据第70条的规定，将对漏罪所判处的刑罚与前一判决的宣告刑进行并罚，决定执行的刑罚（已经执行的刑期计算其中）；（3）根据第71条的规定，经第二个阶段所决定执行的刑罚减去已经执行的刑期后，将未执行的刑期与对新罪所判处的刑罚进行并罚。

    （三）同种数罪的并罚问题

    同种数罪从外延上是指除连续犯以外的触犯同一构成要件的数罪；连续犯虽然也是触犯了多个同一构成要件，但是由于行为人具有连续故意，因而应以一罪从重处断。应当注意的是，这里的同种数罪应从构成要件的一致性上判断是否同一；虽在一个法条内规定，但是属于不同犯罪构成要件的，应当视为异种数罪。这里需要分析的是选择性罪名，选择性罪名其构成要件也是选择性的，从理论上讲数个选择构成要件同属于一罪，尽管事实上每个选择要件之间存在差异，但仍归属于一个总的构成要件，因而即便行为人在没有概括故意下实施了不同选择要件的行为，仍应视为同种数罪，而非异种数罪。从法律规定上看，对于下列类型的犯罪应当以一罪从重处罚，而不适用数罪并罚：

    数额犯。即犯罪的成立以法定数额为必备要件，或者犯罪数额作为量刑根据的犯罪类型。对于数额犯，在实践中无论行为人是否具有连续意图，一概累计数额进行计算，并根据该数额确定应执行的刑罚。

    数量犯。即犯罪的成立或者量刑以犯罪对象量的多少为法定根据的犯罪类型。对于数量犯，没有必要区分每次犯罪的具体数量，而应计算总的数量作为定罪量刑的根据，因而对多次实施这类犯罪构成要件行为的，应以一罪进行处罚。

    多次犯。即将犯同种犯罪构成要件行为的次数作为法定的定罪或者量刑根据的犯罪类型。连续犯是多次犯的一种具体表现形式，因而多次犯又可分有连续意图的多次犯（即连续犯）和无连续意图的多次犯。

    对于这三种犯罪类型应当以一罪从重处断，且法律明文规定了处罚的幅度，因而即便是同种数罪，也不应当进行并罚。除此之外的同种数罪应当考虑并罚。

    （四）减刑适用与数罪并罚

    与减刑适用相关的数罪并罚要包括以下三种情形：（1）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判宣告前还有漏罪没有处理，如何并罚？（2）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判生效后，在减刑前又犯新罪，如何并罚？（3）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，被执行人又犯有新罪的，如何并罚？

    在第一种情形下，产生疑问的是：究竟是对漏罪所判处的刑罚与原判所判处的刑罚合并处罚，还是与原判经减刑后所确定的刑罚合并处罚？在这种情形下，实际上是如何看待减刑效力和减刑的本质属性及其实质性的适用条件的问题。主张减刑效力优先考虑的，主张减刑之后发现罪犯有漏判之罪的，应当将漏判之罪的刑罚与减刑之后的原判刑罚依照第79条的规定实行并罚15。主张减刑的本质属性及其实质性的适用条件优先考虑的，应将对漏罪判处的刑罚与减刑之前原判刑罚合并处罚，决定执行的刑罚16。对于这个问题，笔者认为，应当撤销原来的减刑裁定（无论是一次裁定，还是多次减刑裁定），而将对漏罪判决的刑罚与原判确定的宣告刑进行并罚。这一点从立法规定上也能看出其倾向：第86条第2款关于在假释考验期限内发现被假释人有漏罪的，即应撤销假释，依照第70条的规定进行并罚；减刑与假释在制度上具相通性，即都是给予被执行人人身危险性的降低而采取的刑罚执行制度，因而第86条第2款的处理方式对于该问题的处理具有参照性。对说第二种情形，基于上述同样的理由，也应当撤销减刑，对在原判生效后、减刑前所犯新罪进行宣告后与原判所确定的宣告刑进行并罚。对于第三种情形，则应肯定减刑的效力。理由在于：在这种情形下，因原判决判处的刑罚被适用减轻并无不当，因而其效力应予维持，而在前两种情形下作出的减刑因实质条件缺乏而应予撤销。

    【作者简介】

    尤皑平，单位为扬州市邗江区人民法院。