一、交通肇事罪的成立要件

    我国现行《刑法》第一百三十三条规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。笔者根据目前认定交通肇事罪主要适用的现行《刑法》第一百三十三条和最高人民法院2000年11月15日颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具有应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，对其构成要件作如下分析。

    （一）交通肇事罪的客体

    依照刑法理论的通说，犯罪客体是指我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵犯的社会关系。[1]根据犯罪客体所包含的社会关系的范围不同，可以把客体分为同类客体、一般客体、直接客体。一般客体，是指一切犯罪共同侵犯的客体，反映了一切犯罪客体的共性，因此笔者将重点论述交通肇事罪的同类客体和直接客体。

    交通肇事罪被规定在危害公共安全类的犯罪中，也就是说，交通肇事罪的同类客体是社会的公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。所谓“不特定”，是相对其他罪危害的“特定”而言。侵犯人身权利和财产类犯罪也会造成多人多物的损害，但其是以某个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产为侵犯对象的，其可能造成的危害范围是有一定局限性的，是可以预料和控制的。而危害公共安全类的大多数犯罪往往在行为前无法确定其侵害的对象的范围，也无法预料和控制可能造成的后果及其程度。

    对于交通肇事罪的直接客体，理论界也有不同的观点。第一种观点认为交通肇事罪所侵犯的直接客体是“交通运输的正常秩序和交通运输安全” ；[2]第二种观点认为交通肇事罪侵犯的直接客体是“交通运输安全，即是指交通运输工具、交通设施的安全亦即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全”；[3]第三种观点认为交通肇事罪的直接客体是“交通运输安全”。[4]

    笔者认为，第一种观点把构成交通肇事罪的前提条件同该罪的客体要件的关系混淆了。交通运输安全与交通运输秩序是完全不同的两个概念，国家制定交通运输管理法规的目的在于使交通秩序保持有序的状态，交通肇事罪必然会侵犯正常的交通秩序，但是扰乱交通秩序则并不必然构成交通肇事罪，因此交通秩序是构成交通肇事罪的前提条件而非该罪的直接客体。第二种观点，混淆了犯罪同类客体和直接客体的关系。因此，笔者同意第三种观点，将交通肇事罪的客体理解为“交通运输安全”是既能体现该罪的特征又不至于造成客体复杂混乱的情况。

    （二）交通肇事罪的客观方面

    犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。[5]交通肇事罪在客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。具体来说，构成交通肇事罪，在客观方面必须同时具备以下四个条件：

    1、行为人必须有违反交通运输管理法规的行为

    行为人实施违反交通运输管理法规的行为，是引起交通肇事的原因，也是构成交通肇事罪的前提条件。交通运输管理法规，主要是指哪些旨在保证公路、水上交通运输安全而制定的各种规章制度，包括与公路、水上交通运输安全有直接关系的劳动纪律、交通规则、操作规程等。由于现行刑法规定了重大飞行事故罪和铁路运营事故罪，交通肇事罪的适用范围主要是公路和水上交通肇事，不再包括航空和铁路交通肇事罪。有关公路和水上交通法规很多，如《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《内河交通安全管理条例》等等。行为人只有违反交通运输管理法规，才可能对自己在交通运输活动中所造成的危害后果负刑事责任。

    在实践中，行为人违反交通法规的行为，既可以表现为积极作为的方式，如无证驾驶、酒后驾驶、闯红灯、超载、超速等；也可表现为消极的不作为方式，如拐弯不显示指示灯、通过岔路口不减速等。

    2、必须有重大交通事故发生

    重大交通事故，是指发生撞车、翻车、翻船等事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。

    3、行为人违反交通运输管理法规的行为与重大交通事故之间存在因果关系

    尽管行为人实施了违反交通运输管理法规的行为，也发生了重大交通事故，如致人死亡、重伤等，但是如果二者不存在刑法上的因果关系，即重大事故不是违章行为所引起，那么就不构成交通肇事罪。判断违章行为与重大事故是否具有刑法上的因果关系，其标准就是看，在不违章的情况下能否造成重大事故。如果行为人在不违章的情况下仍不能避免重大事故的发生，则二者之间不具备刑法上的因果关系，行为人的行为不构成交通肇事罪；反之如果只要行为人不违章，该起重大事故就能被避免，则违章行为与重大事故之间存在刑法上的因果关系，行为人的行为构成交通肇事罪。

    4、重大事故必须发生在实行公共交通管理的范围内

    交通肇事具有危害公共安全的性质，所以构成本罪所发生的交通事故必须发生在实行公共管理的范围内。对于在公共交通管理范围以外发生重大事故的，即使行为人违反了交通管理法规，也不能构成交通肇事罪，而应当根据刑法第一百三十四条重大责任事故罪、第一百三十五条重大劳动安全罪、第二百三十三条过失致人死亡罪等规定定罪处罚。

    （三）交通肇事罪的主体

    交通肇事罪是司法实践中常见的多发性犯罪，但对交通肇事罪的主体如何理解，理论及实践中的意见分歧还是比较大的，给司法实践带来了诸多不便，因而对交通肇事罪的主体进行认真研究，对其予以准确界定很有必要。

    1、交通肇事罪主体是一般主体还是特殊主体

    任何犯罪行为，都是由一定的犯罪主体实施的。所谓犯罪主体是指实施了严重危害社会的行为，具有刑事责任能力的人。[6]

    刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

    由此可见，刑法第一百三十三条对交通肇事罪作了明确的规定，对其主体要件没有作特殊规定，交通肇事罪的主体是自然人一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。其自然人一般主体可以分为两种类型：从事交通运输的人员和非从事交通运输的人员。需要说明的是，一些特殊的类型，如行人、乘车人、机动车单位负责人或者所有人等能够成为交通肇事罪的主体，并不是说这些主体就属于特殊主体，而是一般主体里的特殊类型而已。

    2、交通肇事罪主体的类型

    笔者对交通肇事罪的主体作了总结，列举为如下几种类型：

    （1）机动车辆的驾驶者

    机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。[7]机动车辆的驾驶者是交通肇事罪最常见的主体类型，是交通肇事罪主体的典型代表。驾驶只要求交通工具处于驾驶人实际的掌控之下，而不论驾驶人是否实际具备驾驶资格，驾驶车辆进行的活动是正当的还是非法的，只要其违反交通法规，造成重大事故，都可以构成本罪。

    （2）非机动车辆驾驶者

    2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第119条规定，非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。机动车辆的驾驶人员是当然的交通肇事罪主体，非机动车辆的驾驶人员可否成为交通肇事罪的主体，在刑法理论界一直颇有争议。否定论者认为交通肇事罪是危害公共安全的犯罪，而驾驶非机动车，其损害程度具有很大局限性，不足以危害公安安全。如果非机动车在行驶过程中致人重伤或死亡的，可以按过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪处罚，不能以交通肇事罪处罚。肯定论者认为，驾驶非机动车辆发生重大事故，同样可能危害公安安全，因此对于行为人驾驶非机动车辆违反交通运输管理法规，造成法定危害后果的，应以交通肇事罪处罚。

    笔者赞同第二种观点，理由如下：

    第一，我国立法并未将驾驶非机动车辆肇事排除在交通肇事罪的犯罪构成之外。我国刑法所规定的交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。驾驶非机动车辆同样违反交通管理法规。我国《道路交通安全法》第119条第（二）项规定：“车辆，是指机动车和非机动车。”第2条规定“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。”因此，从立法精神上看，只要行为人违反交通运输管理法规，并且因而发生重大事故，致人重伤、死亡，或者使公私财产遭受重大损失，不论其是否驾驶车辆以及何种车辆，都构成交通肇事罪。

    第二，驾驶非机动车辆完全可能造成重大事故，从而危害公共安全。驾驶非机动车辆在道路行驶过程中违法交通运输法规，发生重大事故，其侵犯的客体仍然是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，即公安安全。由于道路上车辆众多、人来人往，非机动车辆肇事，受害者也是不特定的，可能是张三，也可能是李四；可能是一人，也可能是多人。在实际结果未产生前，危害程度是难以预料的，也是难以控制的。虽然，从总体上看，非机动车辆造成的损失一般没有机动车造成的后果严重，但并不绝对。例如：李某驾驶电动自行车，为赶时间闯红灯，将过斑马线的王某撞倒，王某因外力作用致颅脑严重损伤而死亡。可见，非机动车辆肇事所造成的后果并不一定小于机动车辆。

    （3）行人

    行人可以成为交通肇事罪的主体，有些人可能觉得难以理解。但在实践中，行人在公共交通管理范围内违章肇事的行为频繁发生。交通活动的安全需要参与交通活动的各方都遵守交通规则，如果有任何一方违章，都可能危及整个交通安全。我国的《道路交通安全法》、《高速公路交通管理办法》对行人应遵守的交通规则和违章行为的处罚都有专门的规定。因此，行人违反交通运输管理法规，造成法定危害后果的，也应以交通肇事罪处罚。

    （4）乘车人

    乘车人作为交通工具的乘坐者，一般情况下不会对交通工具造成不好的影响，也就不会成为交通肇事罪的主体。但如果乘车人实施的行为已经严重影响交通运输活动时，乘车人就可以成为交通肇事罪的主体。但是，在认定乘车人是否构成交通肇事罪时，要特别注意行为人的行为是否具有危害公共安全的性质，因为交通肇事罪属于危害公安的犯罪，如果行为人的交通肇事行为客观上不可能造成不特定多数人的生命、健康或公私财产遭受重大损失，就不应以交通肇事罪认定。其次，还应考察违章行为与交通事故之间的因果关系，若两者之间不存在因果关系，则不能认定为交通肇事罪。

    （5）单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人

    《解释》第七条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，也按该罪处理。在现实生活中，在经济利益的驱动下，一些单位的主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人，利用对交通工具的支配权，以扣发工资等相威胁，指使其属下或雇佣的驾驶员超载、超速等违章驾驶，致使重大交通事故的发生，其虽不直接参与交通运输活动，仍然可以构成交通肇事罪。首先，单位的主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人明知违章行为可能造成交通事故，但却轻信能够避免，强行让其本单位的工作人员或雇佣的驾驶员违章驾驶，属于过于自信的过失。其次，单位的主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人虽未实际驾驶车辆，但其指使、强令的行为与驾驶人员的具体违章行为共同作用，造成交通事故的发生，应当共同对事故的后果承担刑事责任。

    （四）交通肇事罪的主观方面

    我国《刑法》第十四条和第十五条分别对故意和过失作出规定，第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”通过上述法律条文表述可以看出，我国刑法对犯罪主观方面的规定指的是行为人对其行为造成的危害结果的心理态度，而不是对自己行为的心理态度。根据此观点，我国刑法理论界的通说认为交通肇事罪的主观方面表现为过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的严重后果，但由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生严重后果的心理态度。此时过失的内容是指行为人针对发生交通事故的危害结果的心理态度而言，而不是针对行为人违反交通运输管理法规行为的心理态度。

    我国刑法理论界对交通肇事罪的主观方面还有一种双重罪过形式的学说，即认为行为人违反交通运输管理法规的故意与造成交通事故的过失，双重的构成了交通肇事罪的主观内容，而不是单纯的故意或者过失。

    笔者不赞同此观点，交通肇事罪的主观方面只能是过失。首先，在我国刑法罪过理论中，一种犯罪的主观方面，只能有一种罪过形式，要么是故意，包括直接故意与间接故意；要么是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，而不能同时包括故意与过失；其次，犯罪构成理论中主观方面指的是行为人对犯罪行为造成的危害结果的心理态度，而非对其犯罪行为的心理态度，后者只能作为量刑的情节来考虑，比如行为人明知机动车辆不符合安全技术标准，仍驾驶该车辆因而发生重大交通事故的，在量刑时应当对这一情节予以体现。在刑法理论中，行为人虽然对自己行为的实施是故意的，但是这种故意往往不是刑法意义上犯罪的故意，而仅仅是日常生活中的故意。在交通肇事犯罪中，行为人违反交通运输管理法规的故意并不是交通肇事犯罪的故意，它只是行为人犯罪过失存在的前提。

    在司法实践中，认定交通事故的行为人主观方面是否是犯罪的过失，对于定罪具有重要的意义。如果经过分析，确认行为人在实施具体的行为时对结果的发生已经不是犯罪的过失而是犯罪的故意，就不能以交通肇事罪定罪处罚，而应以相关的故意犯罪论处，根据具体情形则可能认定为故意杀人罪、故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪等。

    二、交通肇事罪中的逃逸

    交通事故中的逃逸行为具有严重的社会危害性，经常导致交通肇事案件无法侦破，受害人的损失无法得到弥补，该行为也是交通肇事犯罪中引起被害人死亡的主要原因之一。交通肇事罪中的逃逸情节，包括“交通肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”两种不同的情形，并且在交通肇事罪的刑法条文和司法解释中都有规定，笔者将在下面的论述中详细讨论关于逃逸的相关问题。

    （一）交通肇事罪中逃逸行为

    1、交通肇事逃逸行为的定义

    刑法第一百三十三条规定：“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法学界对于交通肇事后逃逸的确切内涵主要有以下几种不同观点。第一种观点认为，交通肇事逃逸是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为逃避法律追究逃离事故现场的行为。[8]第二种观点认为，交通运输后肇事逃逸，是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为了逃避法律追究而不依法报警、保护现场、等候处理等，私自逃离现场的行为。[9]第三种观点认为，交通肇事逃逸是事故当事人明知已发生交通事故、不履行相关义务而逃离事故现场的行为。[10]第四种观点认为，“交通运输肇事后逃逸”，从法律设置事故发生后行为人负有义务的角度说，“逃逸”是指在发生交通事故后，行为人没有履行法律所规定的，对于受害人或受损的财物作必要的救治或处理的义务，未按法律规定向公安机关报告，而逃离现场，使交通事故所引起的刑事、民事、行政责任无法确定和追究的行为。[11]

    纵观上述观点，可以将逃逸的定义划分为三种代表性学说：一是逃避法律追究说，如第一种和第二种观点；二是逃避义务说，如第三种观点；三是逃避法律追究和义务合并说，如第四种观点。我国刑法对逃逸行为的性质规定在《解释》第三条中，具体表述为，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。由此可见我国刑法明确肯定了逃避法律责任说的观点。那么，《解释》是否比前面几种观点更科学、更全面揭示了“逃逸”行为的内涵，更准确地把握了立法的原意呢？笔者对此持不同意见，笔者认为逃避义务说更加合理，但此义务要包含两层意思，即交通事故发生后行为人负有的两项义务，一是救助伤者的义务，二是保护现场并报告公安机关听候处理的义务。

    笔者将从我国刑法理论设置交通肇事逃逸的立法目的来分析“逃逸”行为的内涵。刑法条文的规定本身是包含立法者的立法本意的，处罚逃逸行为的目的究竟是什么呢？是为了制裁因为逃逸以后导致办案机关处理案件和处理事故的难度增加吗？还是为了防止逃逸行为造成被害人人身伤害程度地进一步加深呢？交通肇事后逃逸作为社会问题出现在公众面前，公众关注的焦点是不救助伤者的问题，而不是逃避法律责任的问题。试想，当发生交通事故致人重伤后，眼见受伤者伤势严重，生命危在旦夕，肇事者是应当先去报案而不逃避法律追究还是应当先救助伤者呢？毋庸置疑，救助伤者才是首要的任务，人的生命权、健康权始终是第一位的。假如根据逃避法律追究学说理论，我们可以假设下面两种不同情形：一，交通事故发生后肇事者未逃逸而是留在现场，但其也不实施任何救助措施，结果导致伤者得不到及时救助而死亡。因为肇事者没有逃避法律追究而逃跑，所以不能以交通肇事后逃逸的行为对其加重处罚。二，交通事故发生后肇事者立即将伤者送往医院进行救治，因抢救及时伤者的性命得以保全，但肇事者随后借故逃离医院。此种情况下，肇事者虽然逃逸，但他救助了伤者，其社会危害性显然小于第一种情况。但第二种情况下肇事者逃避了法律的追究，所以以交通肇事后逃逸的行为对其加重处罚。对比上述两种不同情形，显而易见，所导致的两种处罚结果是显失公平的。这样一种处罚结果首先关注的是追究肇事者的法律责任，而非救助伤者，这就违背了立法者的本意。因此逃避法律追究说是站不住脚的。

    综上所述，笔者认为交通肇事逃逸的行为，应当是指行为人明知或者可能知道发生了交通事故，在有能力保护现场、报告公安机关的情况下不履行救助被害人的义务并逃离现场的行为。

    2、交通肇事逃逸行为的性质

    根据我国《道路交通安全法》第70条及其实施条例的规定，发生交通事故后，行为人应当采取适当措施，妥善处理。比如，行为人应当根据不同情况采取立即停车，保护现场，报警，抢救伤者等措施。这些义务因为法律明文规定而成为法定义务，表面上看交通肇事后的逃逸行为是属于作为行为，因为有明显地逃跑行为存在，实质上，逃逸行为是不履行救助义务，不履行保护现场并报告公安机关听候处理的义务的不作为行为。逃逸行为仅仅是其作为行为的表象特征或表现形式，在其背后的行为实质是不履行法定义务的不作为。

    刑法将交通肇事后的逃逸行为规定为一种加重处罚情节，其原因在于：第一，从主观上看，交通肇事后的逃逸行为反映了行为人较为恶劣的主观恶性。行为人因自己的行为使某种合法权益陷入危险状态，无论从道义上，还是从法律上都产生了积极作为的义务。[12]行为人交通肇事后逃逸的主观心理态度及逃逸的做法破坏了社会的善良道德风俗，扰乱了正常的社会秩序，造成了极为恶劣的影响，应该加重处罚。第二，从客观上看，行为人交通肇事后的逃逸行为使被害人的生命及财产等抢救工作无法及时迅速进行，结果往往使得本来可以挽救、避免的严重后果因此得以发生，使交通肇事罪的法律责任无法准确认定，因而给司法机关正确定罪量刑带来了一系列难以解决的问题，产生了许多本可以避免的麻烦与争议。

    那么交通肇事后的逃逸行为是量刑情节还是定罪情节呢？有学者认为交通肇事后的逃逸行为仅是量刑情节。笔者认为，该说法有失片面，逃逸行为既是法定的交通肇事罪的加重量刑情节也是定罪情节。所谓量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。[13]我国刑法第一百三十三条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。根据该条规定可以看出，交通肇事后的逃逸行为应当是交通肇事罪的加重处罚情节。但根据《解释》第二条第二款第（六）项的规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，为逃避法律追究而逃离事故现场的”，构成交通肇事罪。此种情形下，仅仅根据一人重伤的结果是无法认定行为人构成交通肇事罪的，但在同时具有“造成一人以上重伤”和“为逃避法律追究而逃离事故现场”两个情节的情况下，就构成交通肇事罪了。因此，此时是否构成交通肇事罪，并不完全依照行为所引起的严重后果来认定的，肇事后是否具有逃逸行为是交通肇事罪成立与否的重要构成要件。因此，根据《解释》的相关规定，“交通肇事后逃逸”除了具有量刑意义外，还被赋予了定罪情节的意义。

    3、交通肇事逃逸行为的认定

    交通肇事逃逸行为所侵犯的客体不同于交通肇事罪的客体。交通肇事罪所侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康和财产安全，即交通肇事罪的犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的危害结果是无法受行为人的主观意志支配，也是事先无法预料的。而交通肇事逃逸行为所侵犯的客体是特定的生命、健康和财产安全。因为当先前的交通肇事行为发生后，行为人对被害人所造成的各方面的损害已成事实，无法改变，如果这个时候行为人再逃逸的话，仅仅是对先前特定的被害人造成生命、健康和财产方面的损失，不会对其他不特定的人产生危害。

    交通肇事逃逸行为的主体与交通肇事罪的主体大部分一致，但不完全重合。大部分情况下，当先前的交通肇事行为发生后，行为人为了逃避法定义务而逃逸的，此时逃逸行为的主体与交通肇事罪的犯罪主体就是一致的。但是当行为人在发生交通事故致一人重伤并且负事故主要责任或全部责任的情况下，如果行为人没有逃逸，则行为人不构成交通肇事罪；如果行为人具有逃逸行为，则其就构成了交通肇事逃逸行为的主体。由此可见，逃逸行为的主体不一定成为先前交通肇事行为的交通肇事罪的主体。

    交通肇事后逃逸行为的主观方面是直接故意。主观方面即行为人的主观动机，交通肇事逃逸的动机一般是逃避法定义务。这种动机是积极地心理活动。虽然交通肇事罪是过失犯罪，但仅就逃逸行为而言，具有直接的行为故意。因此只有行为人对肇事行为明知或应当明知，同时又有逃逸的直接犯意，才构成交通肇事后的逃逸。当然实践中，肇事者逃逸的动机也有其他表现，如害怕遭到被害人亲友及其围观群众的殴打而逃跑。这些人往往在逃离现场后，很快通过报告领导或报警等方式，接受法律的处理。这种情形必须在司法实践中加以区别对待，因为从主观方面来看，在犯罪恶意上是很小的，是对现场后果的害怕所导致的。但毫无疑问，其逃逸行为还是直接故意所致。因此，无论是哪一种情形，行为人在逃逸时都必须明知已经发生了交通事故，并且在逃逸时是对自己的逃逸行为是直接故意的，这就是行为人的主观方面。

    交通肇事后逃逸行为的客观方面必须符合最高院《解释》中规定的五种情形。从刑法理论来看，认定行为人是否构成犯罪，最直接的便是对行为的客观方面予以认定。对交通肇事后逃逸的行为，是最高院的《解释》中规定了在五种情形的基础上而逃跑的行为。这就可以明确交通肇事后逃逸是作为交通肇事罪量刑的加重情节来规定的。也就是说如果行为人的先前行为没有违反交通运输管理法规，或者虽有交通违规行为但该违规行为与结果没有因果关系，或者行为人在交通事故中仅负同等责任或者次要责任，或者交通行为在所造成的结果尚未达到交通肇事罪基本犯的定罪标准的，或者在负事故全部责任或主责的情况下仅致一人重伤，但又不具备酒后驾驶、无执照驾车、无牌照驾车等《解释》规定的情形之一的，即便行为人事后有逃逸行为，也不能认定为交通肇事后逃逸。

    综上所述，交通肇事逃逸行为与交通肇事罪从犯罪构成要件上的分析来看，逃逸行为具有相对独立性，与现行的肇事行为有所不同。因此，交通肇事逃逸行为与交通肇事罪的基本犯之间不存在罪质上的统一性。

    （二）交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”

    我国《刑法》第一百三十三条规定“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”对于该条内容刑法理论界和司法实践中争论不断。主要争论的问题有：第一，“因逃逸致人死亡”的定义。第二，“因逃逸致人死亡”，肇事者的主观心态是什么。下面笔者就相关问题进行分析，提出自己的看法。

    1、“因逃逸致人死亡”的含义

    刑法理论界和司法实践中对于“因逃逸致人死亡”的含义主要有以下三种观点。

    第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”只适用于由交通肇事罪转化成的故意犯罪。[14]按照此种观点，发生交通事故后，明知被害人有生命危险，但行为人为了逃避相应法定义务而驾车逃跑，导致被害人因抢救不及时而身亡。此时定行为人交通肇事罪，处七年以上十五年以下的有期徒刑，而故意杀人罪的最高刑为死刑，因此按此观点就是重罪轻判。

    第二种观点认为，“因逃逸致人死亡”是指事实上发生了两次交通事故。已经发生交通事故后，在逃逸过程中又发生交通事故，显然刑法将同种数罪规定了一个法定刑。[15]按照此种观点，“因逃逸致人死亡”中的“人”既包括先前交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。笔者认为，从立法意图分析，这里的人应该仅指先前交通肇事中的被害者。

    第三种观点认为，“因逃逸致人死亡”是指发生交通事故后，肇事者不及时抢救被害人，而是逃离现场，致使被害人因抢救不及时而死亡。[16]这是目前的通说，笔者认同第三种观点。但在适用“因逃逸致人死亡”规定时，应具备以下几个条件：一，交通事故的被害人受伤当场未死；二，行为人必须在交通肇事后有逃逸的行为；三，客观上造成了被害人的死亡；四，行为人的逃逸行为与被害人的死亡结果具有因果关系；五，行为人的逃逸行为与被害人死亡结果必须发生在同一起交通事故中。

    2、“因逃逸致人死亡”的主观罪过形式

    逃逸行为特别是行为人的主观罪过是复杂的，刑法理论界和司法实践中对此认识不一，主要有以下几种观点：

    第一种“故意论”认为，“因逃逸致人死亡”只适用于由交通肇事罪转化成的故意犯罪，其罪过形式仅为故意。[17]由此理论可知其主观罪过包括直接故意和间接故意。

    第二种“过失兼间接故意论”认为，“因逃逸致人死亡”既适用于行为人交通肇事后逃跑过失致人死亡的情况，也适用于间接故意致人死亡的情况，但不包括直接故意致人死亡。[18]

    第三种“过失论”认为，“因逃逸致人死亡”中的死亡，从理论和时间上说，理解为过失比较恰当，即是指行为人发生重大事故以后，因惊慌、害怕等原因置受伤人于不顾，逃离现场，使其未得到及时救助而死亡。[19]

    对此，笔者认为“过失论”更加合理，理由如下：第一，“过失论”符合刑法中的罪行相适应的原则。罪行相适应原则作为刑法的基本原则，要求刑罚要与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。[20]按照“故意论”的主张，如果主观上是故意的话，其自然属性与故意杀人罪是相当的，而且作为危害公共安全的交通肇事罪来说，其社会危害性略重于故意杀人罪。我国刑法规定犯故意杀人罪最高可处以死刑，而“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪最高刑期是十五年的有期徒刑，显然低于故意杀人罪的法定刑的设置。因此，“故意论”的主张是不可取的。第二，从刑法中一罪与数罪的犯罪构成理论来看，不应包括故意形态（包括直接故意和间接故意）。我国刑法学以犯罪构成个数决定犯罪个数，故意与过失是此罪与彼罪相区别的重要标志，行为人分别以两种罪过实施犯罪行为的，符合两个不同犯罪的构成要件，应构成两个不同的犯罪。如果认为“因逃逸致人死亡”包括故意犯罪，则过失的交通肇事行为与因逃逸致人死亡的行为分别符合交通肇事罪与故意杀人罪的构成要件，自然应该以这两罪实行数罪并罚，而不是以交通肇事罪一罪处理。否则，就违反了一罪与数罪相区别的基本理论。第三，从立法者的目的分析，采取过失论更有利于实现立法目的。将“过失致人死亡”作为交通肇事罪第三个量刑档次予以规定，并与第二个量刑档次相区别，是因为“实践中这类情况较多，情节也较恶劣，以往司法实践中有的司法部门将这种情况按故意杀人罪追究刑事责任，修订时考虑到因逃逸致人死亡的情节较为恶劣、主观恶性较大，但其行为还是与故意杀人有区别的，为了严格执法，严厉打击这种犯罪行为，本条将这两种情况单独规定了刑罚。”[21]

    三、交通肇事罪中的共犯

    共同犯罪是两个以上犯罪主体以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为，它与普通的单独犯罪相比，是一种特殊的犯罪形态。在我国按照传统的刑法理论及现行的刑法规定，共同犯罪仅限于故意犯罪。如我国刑法第25条明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。而交通肇事罪是一种过失犯罪，过失犯罪不存在共犯形式。但最高人民法院在2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》第五条第二款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这一解释的出台，突破了我国刑法只有共同故意构成共犯的规定，这说明在某些情况下交通肇事罪可以有共犯，明确了交通肇事罪这个过失犯罪有共犯形态的存在。此司法解释一经颁布，就引起了刑法理论界的广泛关注，也引起对交通肇事罪中共同过失犯罪的争论。

    （一）共同过失犯罪是否成立共同犯罪的理论之争

    关于共同过失犯罪，国内外刑法学界和司法实践中均存在很大争议。从国内外的刑法理论来看，主要有两种观点：一种是否定说，即基于刑事古典学派的犯罪共同说；另一种是肯定说，即基于刑事社会学派的行为共同说。

    犯罪共同说主张，二人以上共同实施一个特定的犯罪才可能成立共同犯罪；如果具有不同犯罪事实和不同的成立要件，则无共同犯罪存在之余地。犯罪共同说是客观主义学派倡导的共犯理论，其理论依据是：按照成立要件的理论，犯罪首先是符合成立要件的行为，成立要件是犯罪的类型，共犯就必须是相同犯罪类型的共犯。[22]因此，共同犯罪的成立，要求二人以上行为符合某个成立要件，二人以上共同对同一法益实施侵害。据此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的情况下才能发生，如果双方均出于过失，或者一方出于故意，另一方出于过失，则均不能成立共同犯罪。我国刑法理论对共同过失犯罪是否可以成立共同犯罪大多持否定态度。究其原因，乃是我国刑法理论界通说认为，共同故意犯罪的特点是二人以上通过共同的犯意联络，使各人的行为形成一个共同的有机整体，其社会危害性更大。而共同过失犯罪，双方缺乏意思的联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性，共同过失犯罪只不过是各人过失犯罪的简单组合，其社会危害性相对较小。“因为各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是他们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”[23]

    行为共同说是主观主义学派提出的共犯理论，其理论依据是：犯罪是行为人危险性格的外在表现，共同的行为就表现出行为人的危险性格，所以共同犯罪的成立，不需要以同样的成立要件为前提，只要二人以上具有共同行为而实施其犯罪的，皆系共同犯罪。必须注意的是，这里的共同行为仅仅是指一般意义上的纯客观事实性的行为，而不是成立要件意义上的行为，否则就与犯罪共同说混为一谈了。[24]因此，根据行为共同说，共同犯罪的构成以具备客观事实性的共同行为为限，不需要有共同犯罪的犯意联络，该理论撇开了共同犯罪的主观方面，将共同犯罪建立在客观的共同行为与共同结果基础上。在现实司法实践中一些国家甚至还进一步以刑事立法的形式对共同过失犯罪予以支持。比如意大利现行的《罗科法典》第113条便明确规定：“在过失犯罪中，但危害结果是由数人合作造成的，对每人均处以为规定的刑罚。”[25]

    笔者认为，共同过失犯罪是否成立共同犯罪与共同过失犯罪是否存在，应是两个不同的问题。在司法实践中，因二人以上的共同过失行为而造成同一危害结果，从而分别构成犯罪的情况，并非不可能存在。例如，甲驾驶货车牵引乙的动力损坏、转向装置失效的货车，在经过岔路口时，因二人共同的违章行为撞上骑自行车的丙，造成丙的死亡，即属于二人因共同过失而构成犯罪的情况。由此案可以看出，共同过失犯罪与共同犯罪一样，是一种客观存在的社会现象。但是，刑法理论之所以要规定共同犯罪，是因为在共同犯罪中，行为人之间通过意思联络形成了危害社会的合力，这种合力所形成的社会危害性较之个人犯罪要严重的多，从而也就决定了它成为刑法打击的重点并为刑事立法所详细规定。而共同过失犯罪由于行为人之间缺乏主观犯意联络，总体而言，其社会危害性相对较小，刑法也就没有必要对其作出特别规定。但是，这并不意味着我们因此而否定共同过失犯罪的存在。因此，依笔者之见，共同犯罪应当可以分为广义共同犯罪与狭义共同犯罪。广义共同犯罪应包括共同故意犯罪、共同过失犯罪以及一方出于故意而一方出于过失构成的混合犯罪，而狭义共同犯罪则仅指共同故意犯罪。从我国刑法第二十五条之规定来看，我国共同犯罪理论采狭义共同犯罪说，即共同犯罪仅限于共同故意犯罪。

    （二）共同过失犯罪成立的条件与范围

    对于共同过失犯罪来说其成立要同时具备以下四个要件：第一，二人以上的各个行为人必须负有防止危害结果发生的共同注意义务。这是共同过失犯罪成立的核心要件。这种注意义务可以来源于法律的规定、职务上的要求、自己先前行为所带来的义务等。这种注意义务“指各行为人不仅负有要防止自己的行为产生违法结果的义务，而且负有督促其他与自己的活动有关的、负有相同注意义务的人的义务”。[26]这种注意义务除了自己要注意外，还要与其他行为人相互注意、相互关注。第二，各个行为人必须存在共同的过失。在主观方面，尽管各个行为人不具有像共同故意犯罪中的那种犯意联络，但却都过失的违反了共同的注意义务。第三，各个行为人实施了违反共同注意义务的共同行为。这里的共同行为，指在共同过失犯罪中，各个行为人不仅没有履行自己的注意义务，也没有履行使其他人防止危害结果发生的注意义务。第四，共同的过失行为造成同一个危害结果的发生，各个行为人共同的对这一危害结果承担责任。假如仅有一个行为人的过失行为能够造成危害结果的发生，其他行为人的行为与危害结果的发生没有因果关系，就不构成过失的共犯。

    在承认共同过失犯罪成立的学者中，对共同过失犯罪成立的范围又有不同观点。有学者认为共同过失犯罪应当包括共同过失正犯、共同过失教唆犯、共同过失帮助犯；也有学者仅承认共同过失正犯。笔者赞同第二种观点，因为对于教唆犯来说，行为人是明知本人的教唆行为会引起他人的犯罪而希望或者放任这种结果的发生，即教唆行为是在故意的心理状态支配下的行为，行为人必须有犯罪的故意；从被教唆一方来说，只有在别人的唆使下故意的实施犯罪，才谈得上被教唆，如果是受他人的指使而实施过失犯罪，那么指使者就是利用他人的过失行为的间接实行犯，而谈不上被教唆。因此，所谓的过失教唆犯是不存在的。对于帮助犯来说，尽管行为人没有直接参与犯罪的实现行为，但其向实行犯提供帮助的行为，也是建立在其明知本人的帮助行为会促使实行犯完成犯罪而希望或者放任这种结果的发生，即行为人也必须有犯罪的故意。因此，所谓的过失帮助犯也是不成立的。

    （三）对《解释》第五条第二款的评析

    《解释》第五条第二款规定，交通肇事后，单位主管人员，机动车辆的所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。交通肇事罪是典型的过失犯罪，根据我国刑法理论，交通肇事罪不能构成共同犯罪。但是，《解释》的第五条第二款却承认了交通肇事罪可以构成共同犯罪。那么，如何理解《解释》的规定，《解释》是否突破了传统的刑法理论等问题，笔者将对此相关问题作出评析。

    刑法理论界对此《解释》所确立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯论处”的规定，存有以下不同观点：

    1、这一解释内容严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖；[27]

    2、上述规定（指《解释》）虽然明显地与现行刑法的规定不符，实属越权解释，但是它的积极意义是应当肯定的；[28]

    3、这条司法解释的规定本质是处罚不作为的故意杀人罪的共同犯罪，本身并没有肯定公共过失的共同犯罪形式，本质是共同故意责任的认定，只是采取了貌似过失的形式而已，所以才会受到大家的误读。

    笔者对《解释》第五条第二款的规定持否定态度，该条规定既与我国现行的刑法理论相冲突，也并非共同过失犯罪理论的运用。首先，就我国目前的刑法理论而言，并没有明确规定共同过失犯罪可以成立，最高院的《解释》属于越权的司法解释，在司法解释中却规定了共同过失犯罪。刑法是上位法，司法解释是下位法，下位法不能违法上位法的规定，而在这里，司法解释明显违背了上位法的规定，超越了司法解释的权限。其次，这一解释违背了罪刑法定原则。刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”在我国共同犯罪刑法明文规定指的是共同故意犯罪，其存在的前提条件是二人以上的行为人必须有主观上的故意。而交通肇事罪是过失犯罪，各个行为人的过失犯罪不能构成共同犯罪（共同故意犯罪）。毫无疑问，最高院规定的共同过失犯罪的成立严重违背了罪刑法定原则。

    第五条第二款的规定也不符合共同过失犯罪理论。尽管《解释》第五条第二款的规定明确提出了“交通肇事罪的共犯”的提法，在表述上肯定了共同过失犯罪。但笔者认为此规定不属于共同过失犯罪的规定，具体理由如下：第一，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人不存在注意义务。共同过失犯罪成立的要件之一就是各个行为人具有共同的注意义务。对于驾驶车辆的行为人来说，其在驾驶车辆时，自然有安全驾驶车辆，防止危害结果发生的义务。同时当交通事故发生后，其也有基于前面的交通肇事行为而自然的具有了救助的作为义务。而对于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人而言由于其没有实际驾驶车辆，因此其没有相应的注意义务，当然也没有像驾驶者因先行行为而导致的救助义务。根据共同过失犯罪成立的理论，仅仅驾驶者有注意义务，而其他四种主体的人员没有注意义务，这样就不存在其他四种主体构成共同过失犯罪的前提条件了。第二，其他四种主体的“指使”行为否定了共同过失犯罪的“共同性”。共同过失犯罪需要各行为人之间相互协调、相互协作，而对于司法解释第五条的表述来说，就不存在这种相互性，因为对于指使一方的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人来说，其与驾驶者不存在相互协作的可能。第三，逃逸行为是交通肇事行为的后续行为，以上四种主体与肇事者之间只具有逃逸的共同行为，根据法律规定，逃逸行为是作为定罪情节和加重情节来看的，并不是交通肇事行为。肇事者构成交通肇事罪的过失犯罪，逃逸是其加重情节，而其他四种主体仅仅实施了交通事故发生后的逃逸的过失行为，而不是交通肇事罪的过失犯罪。

    综上分析可知，尽管在司法实务中《解释》第五条第二款对惩罚犯罪可以起到良好的效果，但该规定违背了我国刑法理论的一般原理，也不是对交通肇事罪共同过失犯罪的规定，是不合理的。

    四、交通肇事罪中的自首

    （一）交通肇事罪是否存在自首

    自首是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度，《刑法》第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据这一规定，自首是指犯罪分子犯罪以后，如实供述自己的罪行，接受审查或裁判的行为。自首成立必须同时具备两个要件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。另外，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

    关于交通肇事罪是否存在自首，理论界有三种观点：

    第一种观点认为，交通肇事罪不存在自首。肇事后，不论肇事者是主动投案，还是积极抢救被害人，或是保护现场、等候处理，都不是自首。理由是《中华人民共和国道路交通安全法》第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤。”肇事者主动投案、保护现场或者抢救被害人的行为均是应尽的法定义务，因而不存在自首的问题。[29]

    第二种观点认为，对于交通肇事罪不能完全适用自首情节。在对肇事者适用《刑法》第一百三十三条规定的交通肇事罪中的第一个量刑幅度时，不再单独适用自首情节，而如果肇事者构成交通肇事犯罪逃逸后，又幡然悔悟，及时向公安机关等部门进行投案并如实供述自己罪行的，应当认定为自首。[30]

    第三种观点认为，交通肇事罪同其他犯罪一样可以成立自首。在交通肇事犯罪案件中，肇事罪在事发后没有逃逸，而是保护现场、抢救伤者和财产、主动向公安机关报案或者自动投案，并如实供述自己的罪行的，应依法认定为自首；肇事逃逸后在公安机关侦查期间，又主动到公安机关投案，并如实供述自己罪行的，依法也应认定为自首。[31]

    笔者赞同第三种观点，即自首存在于交通肇事的各个阶段，肇事后逃逸自动投案自然构成自首，而交通肇事后积极进行抢救并向有关机关投案，也应当认定为自首。其理由如下：

    第一，刑法总则指导刑法分则，刑法总则并没有对适用刑法第六十七条关于自首的条件作出特殊的限制性规定，因此，适用刑法总则规定的自首条款可以不受犯罪性质、犯罪种类的限制。所以，刑法第六十七条的规定是完全可以适用于交通肇事罪的。另外，最高人民法院《关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》也没有对自首的犯罪性质、犯罪种类进行限制。可见，不论是刑法还是关于刑法的司法解释，都没有对自首的适用做出特殊限制。

    第二，刑法是国家的基本法，其它法律、法规所规定的义务不能与刑法相冲突或者直接违背刑法的明文规定。肇事后停车报警、抢救伤员和财产、保护现场虽然是其它法律法规规定的义务，但这并不能成为刑法上自首的阻却理由。当其它法律法规规定的义务与刑法的自首制度相符时，只能认为在规范要求上两者具有殊途同归的立法趣旨，而不能以前者是义务的履行而忽视后者的作用，从而使后者的立法意图在具体个案中无法体现，这对于自首制度的运用无疑具有极大的破坏性。刑法关于自首的规定与交通行政法规关于肇事者应履行一定义务的规定并不存在不可调和的原则冲突，不存在以法律的效力高低来进行取舍的问题，履行行政法规规定的义务与投案自首两者并不矛盾而是统一的，履行义务即是自动投案，即存在自首的必备条件之一或是自首行为的开始。在交通肇事行为未构成犯罪时，肇事者未逃逸并且主动向公安机关或执勤的交通警察报告有关事故的情况的行为，确属其应当履行的为《中华人民共和国道路交通安全法》所规定的一种法定告知义务。在交通肇事行为构成犯罪时，这种属于由交通法规所规定的履行法定告知义务的行为，如符合《刑法》关于自首的规定，则完全可以认定为自首。这是交通肇事案件适用自首制度的最大特征，也是认定交通肇事犯是否成立自首的独特标准。[32]

    第三，最高人民法院、最高人民检察院已经针对司法实践中漠视交通肇事罪中自首的情节给出专门的肯定性指导意见，两机关在《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》中明文规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可以酌情从轻或者减轻处罚。”因为，在司法实践当中，存在很多行为人交通肇事后自首的情形，而司法机关却没有予以认定，不利于调动肇事者的自首积极性。

    第四，将肇事后的积极投案行为作为自首处理，并不会导致将所有交通肇事后未逃逸的肇事者作为自首处理。那种认为交通肇事罪的第一个量刑幅度内已经隐含自首情节的说法缺乏依据，按照此逻辑，不管肇事者有无逃逸的机会，只要是构成交通肇事的基本罪，就肯定肇事者自首成立。这种结论显然不对，比如肇事者被车辆卡住不能动弹或者肇事者严重受伤不能逃逸，公安交警发现后及时将肇事者救出的情况就不能定自首。因为，肇事者在已经构成基本罪的情形下其并没有逃逸的机会，肇事者也没有履行报警、保护现场、抢救伤员等法定义务，此时肇事者显然不能构成交通肇事罪的自首。

    第五，从逻辑关系上分析，既然承认肇事者逃逸后可以成立自首，就应当承认肇事者未逃逸也有成立自首的余地。根据刑法面前人人平等基本原则的要求，我们不应对社会危害性和人身危险性更大的逃逸者作出比未逃逸的肇事者更有利的裁判。而且笔者认为，根据刑法罪刑相适应原则，逃逸后的自首所判处的刑罚应当重于未逃逸的自首所判处的刑法，这样才更加公平、合理。

    第六，交通肇事后自动投案的动机不影响自首的成立。对于交通肇事后无法逃跑而不得不投案的，或为了寻求保护、救助而自动投案的，只要他们如实供述了自己的罪行，接受审查和裁判，就可以认定为自首。

    （二）交通肇事罪后认定自首应注意的情形

    在司法实践中，肇事者在交通肇事后的表现各异。因此，在认定交通肇事罪的自首时，应当根据行为人肇事后的主观心态和客观行为，要重事实重证据，并结合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定予以界定。在司法实践中认定这一问题时，要注意以下情形：

    第一，肇事后驾车逃逸的，或停车后逃逸的，后被公安机关抓获或者被人民群众扭送到有关机关的，都不能认定为自首。或者肇事者在履行了保护现场、抢救伤员和财产的义务后，逃离了现场，后被抓捕归案的，即使能如实供述自己的罪行，也不成立自首，因为其缺少自首要件所要求的自动性。

    第二，肇事后立即停车报警、抢救伤员和财产，后又如实供述自己罪行的，是典型的自首。因为肇事者无论主观方面还是客观方面都符合自首的规定。肇事者在履行了保护现场、抢救伤员和财产的义务同时，想报警而不具备报警条件的，如没有通讯设备、无他人可以委托代为报警，只要没有逃逸，应视为原地等候处理的自动投案，成立自首。

    第三，肇事后委托他人报警，自己忙于抢救伤者和财产的，后又如实供述自己罪行的，这种情形只要有证据证明肇事者确实委托他人报警的或者委托他人代为投案的情况，成立自首。肇事者在履行了保护现场、抢救伤员和财产的义务，来不及报警就被及时发现而能够承认自己是肇事者的，可以成立自首。肇事后虽然没有报警或者没有委托他人报警的，但有证据表明肇事者已准备去投案或者在投案途中，被公安机关抓获的，应当视为自动投案。又能够如实供述案情，接受审判的，成立自首。

    第四，肇事者在履行了保护现场和抢救伤员和财产义务后，虽然自己没有报警，但已知他人报警，并没有逃离现场，而是在现场等候交警部门处理，这实际上也是一种自动投案，符合自首的构成要件，应当认定为自首。至于留在现场是出于自愿，还是出于目击者众多、被害人堵截等被迫原因，都不影响自首的成立。投案动机不论是真心悔悟，还是被逼无奈，均不影响自动投案的成立。

    第五，肇事者肇事后报警或者委托他人报警，但并未履行其他义务的，不管肇事者当时的思想状态如何，他的行为确已使自己出于公安机关的控制之下，只要他能如实供述自己的行为，即应该认定为自首。肇事后报警，又因为惧怕承担责任而离开现场，后被抓获或当场抓获的，不能认定为自首。因为这种情形下肇事者的主观心态已经发生了变化，不愿意承担法律责任，并且其客观上的逃离行为又印证了其主观心态，不符合自首的自动投案。但如果肇事者离开现场后又自动投案并如实供述自己罪行的，应当认定为自首。

    第六，肇事者肇事后逃逸，后又能自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。但肇事者除应当承担肇事行为所造成的后果外，还应承担肇事后逃逸未履行法定义务的责任，主要体现在事故发生后的责任认定上。

    五、交通肇事罪的立法完善

    随着我国经济的发展与国民收入的不断提高，各种类型的交通工具日益普遍，交通事故率也逐年上升，严重影响了经济的健康发展和人民生命财产的安全，而且给社会带来了很多不稳定因素。我国刑事立法和司法对交通肇事罪先后进行了科学的修改和完善，但仍然存在诸多的问题，笔者建议从以下几方面进行修改。

    （一）建议增设交通肇事逃逸罪的新罪名

    我国刑法把交通肇事逃逸行为没有作为独立的犯罪行为加以评价，只是依附于交通肇事罪，作为一个加重处罚情节发挥作用，存在明显的缺陷：

    首先，将逃逸行为依附于交通肇事罪，会使某些交通肇事后的逃逸行为无法定罪处罚。将交通肇事后逃逸或因逃逸致人死亡的，作为交通肇事罪加重情节的前提是肇事者对先前的交通事故负主要责任或全部责任，否则就无法追究肇事者的刑事责任。因此，该规定不能从根本上预防和制止交通肇事逃逸行为的发生。

    其次，将故意的逃逸行为作为过失的交通肇事罪的量刑情节，导致我国刑法理论的混乱。交通肇事罪肇事者主观上是过失的，交通肇事逃逸行为人的主观上是故意的，两者的主观罪过形式不同。而《解释》将指使逃逸致人死亡的行为规定为交通肇事罪的共同犯罪，违背了我国刑法理论的一般原理，在理论上是难以自圆其说的。

    针对我国交通肇事逃逸事故不断上升的趋势，笔者建议将交通肇事逃逸行为从交通肇事罪中分离出来，设立交通肇事逃逸罪，对交通肇事者予以严惩，只要交通肇事后逃逸，无论行为人的先前行为是否构成交通肇事罪，都应当按交通肇事罪定罪处罚。

    因此，将交通肇事逃逸行为单独评价，不仅可以加大对交通肇事逃逸行为的打击力度，促进社会的和谐稳定，而且可以有效避免立法和《解释》之间的矛盾。

    （二）建议扩大交通肇事罪的刑罚种类

    我国刑法第一百三十三条以及最高人民法院的《解释》规定，交通肇事根据肇事者犯罪行为的危害程度及主观恶性，分别处以“三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑”。  发达国家如美国、德国、瑞典、荷兰等关于交通肇事罪的刑法设置除了自由刑以外，还设立了如罚金、劳役、禁止驾驶等。可以看出，我国刑法对交通肇事的处罚刑种只设置了自由刑，没有向其他国家一样设置罚金刑、资格刑等。这种单一的刑种设置，不可能对千差万别的犯罪行为和犯罪人做到罚当其罪，无法发挥刑罚应有的功能。因此，笔者建议借鉴国外的立法，对我国交通肇事犯罪的刑罚体系进行修改完善。

    1、增加资格刑的设置

    所谓资格刑，是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚的总称。笔者建议在交通肇事罪中增加资格刑。资格刑的设置直接剥夺肇事者一定时间内的驾驶资格，其犯交通肇事罪的机会显然就会大大减少。此外，随着社会经济的不断发展，生活节奏也不断加快，人们对交通工具的依赖程度越来越强，禁止驾驶的惩罚性越来越明显，通过对肇事者进行资格的剥夺，能督促其养成遵守交通规则的良好习惯，从而减少交通事故的发生。

    2、增加罚金刑的设置

    罚金刑是指法院依法判处并强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。它作为一种较为轻缓的刑罚，克服了短期自由刑的弊端，单处时不会引起犯罪人的交叉感染，而且它通过剥夺犯罪人的部分金钱，使其失去一定的物质基础不仅可以抑制贪利性犯罪的动机，也会对过失犯罪人产生强烈的刺激，使其保持应有的谨慎；同时，剥夺犯罪人的金钱，客观上剥夺了犯罪人的再犯能力，兼有一般预防和特殊预防的功效。

    在国外危害交通安全的犯罪基本上都附有罚金刑，并且取得了较好的适用效果。根据我国交通事故多发的状态，为更有力打击交通肇事犯罪，笔者对交通肇事增加罚金刑的设置。对交通肇事者适用罚金刑，使肇事者财产减少，生活质量明显降低，从而促使肇事者保持其应有的谨慎。同时，也可以减少自由刑的适用，充分体现了刑法谦抑性原则。但是，有人认为使用罚金刑，有可能导致“以罚代刑”，笔者认为，只要办案人员严格依照法律规定适用刑罚，这种情况完全是可以避免的。

    （三）建议确认被害人在刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求权

    2010 年实施的《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一侵权行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”新实施的侵权责任法对请求精神损害赔偿的范围、要件及主体作了规定，可见在民事诉讼中，交通事故被害人的近亲属有权提起精神损害赔偿。那么在刑事附带民事诉讼中又能否请求精神损害赔偿呢？最高人民法院 2000 年 12 月 19 日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1 条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一旦被害人在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，那么，他在诉讼中将不能就精神损害得到赔偿，刑事诉讼结束后也不能就该精神损害另行起诉，也即受害人将彻底地失去精神损害赔偿的权利。

    尽管最高人民法院通过扩张解释对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求权予以排除，但笔者认为这一规定不仅给具体的司法造成了困扰，而且有违法律公平、公正的基本原则。因此，笔者建议对被害人在刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求权予以确认。

    首先，根据我国现行的法律及司法解释的规定，公民在其人身遭受不法侵害时，对其非财产损失即精神损失有权要求赔偿，而当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人却无权要求精神损害赔偿，这是在法理上讲不通的。而且，在通常情况下，刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害要比一般民事侵权行为造成损害程度深，在司法实践中，构成交通肇事罪的肇事者有部分都造成了被害人死亡的后果，此时被害人的近亲属所遭受的精神痛苦是可想而知的。

    其次，国家对犯罪分子科以刑罚损害维护社会秩序的需要，是以国家为本位，体现了公法上的价值追求，犯罪分子承担的也是公法上的责任；而对犯罪分子的犯罪行为追究其精神损害赔偿责任是保护公民合法权益的需要，是以个人为本位，体现了私法上的价值追求，犯罪分子承担的是私法上的责任。从价值衡量的角度看，公法价值和私法价值不能等量齐观，更不能相互替代，不能因对犯罪分子已经处以刑罚就免除或减轻他的民事责任，也不能因为犯罪分子与被害人“私了”，对受害人的赔偿数额可观就免除他的刑事责任，“以赔代刑”。对于受害者来说，刑罚虽是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，否则当事人在被充分抚慰之后就不会仍有精神损害赔偿的诉求了。如果采取精神上的慰藉和经济上的补偿相结合的办法，会起到更好的作用。[33]

    第三，对被害人在刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求权予以确认，是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度相互衔接、协调一致的需要。按照现行法律规定，会导致这样尴尬的局面：当刑事被害人单独提起民事诉讼时，其精神损害的诉讼请求可获得支持，而提起附带民事诉讼时却得不到支持。附带民事诉讼在本质上仍然是民事诉讼，仅仅因为被刑事附带，在同一司法领域内审理结果却迥然不同，很容易引起当事人对法院的质疑和不满，因此有必要尽快将其统一，以取得更好的法律效果和社会效果。

    【作者简介】

    周静，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。

    【注释】

    [1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第101页。

    [2]何泽宏主编：《刑法学分论要点要览》，法律出版社2000年版，第99页。

    [3]林亚刚著：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第378页。

    [4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第655页。

    [5]马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第135页。

    [6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第239页。

    [7]张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2001年版，第566页。

    [8]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第447页。

    [9]鲍遂献、雷东生著：《危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第349页。

    [10]欧居尚：《交通肇事逃逸罪与交通肇事罪是两类不同性质的犯罪》，《公安大学学报》2001年第2期。

    [11]林亚刚著：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第393页。

    [12]高秀东著：《交通肇事罪的认定与处理》，人民法院出版社2005年版，第156页。

    [13]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第326页。

    [14]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与使用》，中国检察出版社1998年版，第349页。

    [15]张明楷主编：《刑法学》下，法律出版社1997年版，第349页。

    [16]高铭暄、赵秉志主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第542页。

    [17]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与使用》，中国检察出版社1998年版，第349页。

    [18]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第447页。

    [19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第657页。

    [20]张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2007年版，第62页。

    [21]李淳、王尚新著：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第135页。

    [22]张明楷主编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第293页。

    [23]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第436页。

    [24]陈兴良主编：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第517页。

    [25]黄凤译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第38页。

    [26]林亚刚著：《过失犯罪研究》，武汉大学出版社2000版，第265页。

    [27]肖中华：“论交通肇事罪的认定与处罚”，载赵秉志主编《刑事法实务疑难问题探索》，人民法院出版社2002年版。

    [28]林亚刚著：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第405页。

    [29]高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第479页。

    [30]吕伟男，李孝忠：《浅析交通肇事犯罪中的自首情节》，《法律适用》2000年第5期。

    [31]祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第314页。

    [32]林维：《交通肇事逃逸行为的研究》，《刑事法判解》（第1卷）法律出版社1999年版，第261页。

    [33]邵艳艳：《刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度之思考》，《北京政法职业学院学报》2011年第1期。