一、 酌定量刑情节的界定
（一）酌定量刑情节定义的纷争
界定酌定量刑情节的概念，揭示其内在含义，是研究酌定量刑情节的重要基础。但是，纵观当前各种刑法学教材、论著，学者们对于酌定量刑情节的定义各不相同，各自的观点也不统一，归纳总结一下，主要代表观点有以下几种：
1.酌定情节是与法定情节相对应的，法律对其具体内容及其功能没有做出明确规定、依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。[1]
2.是指审判机关灵活掌握的影响犯罪的社会危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节，它虽然不是法律明文规定的，但却是根据立法精神和相关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的。[2]
3.审判机关在量刑时酌情考虑的情节。[3]
4.以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者是刑法未作明文规定，根据刑事立法精神和有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来，在量刑时需要酌情考虑的情节。[4]
5.酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。酌定，斟酌决定的意思，亦即缺乏明确而具体的决定依据。顾名思义，酌定量刑情节是指法律没有作明确而具体规定的量刑情节。[5]
6.酌定量刑情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，而是根据立法精神从审判实践中总结出来的，反映犯罪行为的危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。[6]
7.酌定量刑情节是指由法律予以概括性规定的，其具体内容和功能则由人民法院依法律的规定和立法精神，在审判实践中总结出来的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险程度，并依其具体情况对刑罚之轻重或者是否免除刑罚产生影响的客观事实情况。[7]
8.酌定量刑情节是指不是法律上明文规定的，而是由审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握的酌情适用情节。[8]
9.酌定量刑情节是指法律虽然没有明文规定但予以认可的，由审判机关从犯罪事实和犯罪个人的事实情况中总结出来的反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性而作为量刑具体依据的各种事实情况。[9]
10.酌定量刑情节是指法律未明文规定，从审判实践中总结出来的，对决定行为的社会危害性和行为人的反社会性有一定影响，由审判机关酌情考虑的主客观情况。[10]
（二）酌定量刑情节特征的初步分析
上述有关酌定量刑情节的定义从不同角度、不同层面对酌定量刑情节进行了界定。笔者认为概念反映的是事物的本质属性，是一事物区别于其他事物的关键。要准确界定酌定情节的定义，应从其特征入手。
首先，量刑情节的本质特征在于其反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度。[11]作为量刑情节种概念的酌定量刑情节必然也具有这一本质属性。如果只是能外在地影响一般预防的效果，不是针对犯罪行为和犯罪人本身，如社会形势、民愤、刑事政策等，不能作为酌定量刑情节。如果某一种事实情况对行为的社会危害性或行为人的人身危险性不发生任何影响，对刑罚裁量无意义，不能成为影响刑罚裁量的量刑情节。[12]
其次，酌定量刑情节的法定性问题。酌定量刑情节是否具有法定性，学术界一直都有争议。肯定论者认为酌定情节具有法定性，其依据是刑法第61条和63条第二款。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。”学界普遍认为本条规定里的情节既 包括法定量刑情节，也包括酌定量刑情节，至少从法律条文本身无法推出其将酌定量刑情节排除在外。《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 一般认为，这里所述的“案件特殊情况”主要就是指酌定量刑情节。持肯定论者的另一依据为罪刑法定原则。由于我国刑法明确确立罪刑法定原则，其意味着“罪之法定，刑之法定”，定罪和量刑都必须遵循罪刑法定这一基本原则，酌定量刑情节既然是量刑情节的一种，能够影响量刑活动，则其必然具有法定性。持否定观点的学者认为，酌定量刑情节不具有法定性，并以此区别于法定量刑情节。他们认为肯定论者所持的我国刑法条文的相关规定只是酌定量刑情节存在的法律依据，仅仅意味着刑法对酌定量刑情节不排斥，以此就认为酌定量刑情节具有法定性是断章取义。而肯定论者基于罪刑法定原则推导出酌定量刑情节具有法定性的做法是为了求得理论上的自圆其说，而不顾立法实践的做法是欠妥当的。[13]
笔者认为两派的观点分歧只是其立论的前提不同。肯定论者的观点实质是只要有法律上的依据即具有法定性。而否定论者则认为只有法律明文规定才是具有“法定性”，而我国刑法并未对酌定量刑情节进行明确具体的规定，因此，其不具有法定性。从我国现行刑法条文来看，刑法对酌定量刑情节确实未作出具体明确的规定，但是通过默示的方式对其地位予以承认，并在实践中准许加以使用。因此，在酌定量刑情节是否具有法定性的问题上，笔者较为认同“无法定性但予以认可”的观点。
最后，酌定量刑情节是量刑时应当予以酌情考虑的情节。对于酌定量刑情节是不是人民法院在量刑时必须考虑的情节，理论界存在争议。但理论界普遍倾向于认定酌定量刑情节只是“酌情考察”、“灵活适用”、“酌情适用”的情节。上述关于酌定量刑情节的概念大多采用了这种论述方式，即倾向于酌定量刑情节在量刑时并非必须考虑，而是可以根据具体的个案决定是否适用的情节。但也有不同的观点认为酌定量刑情节虽非法律明文规定，但决不意味着酌定量刑情节是可认定可不认定的情节。审判人员在量刑过程中，发现具有同样体现行为社会危害性和行为人人身危险性的酌定情节时，必须与法定情节同等对待。笔者更赞同应当在量刑时考虑和认定酌定量刑情节，因为，酌定量刑情节和法定量刑情节都属于量刑情节，本质上都反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，只是因为法定量刑情节得到了法律的明文规定，而酌定量刑情节由于其自身的特点而未能在法律条文中予以明确的列举。因此，笔者认为，其实每个个案中的法定量刑情节是很少的，甚至有些个案无任何法定量刑情节，而酌定量刑情节几乎存在于每个个案中，作为法官唯有充分重视酌定量刑情节的考察，才能综合个案的具体情况，对个案行为的社会危害性和行为的人身危险性进行科学合理的评估，对每个被告人公正合理的予以量刑。
（三）酌定量刑情节内涵的最终界定
针对上述定义纷争及特征的初步分析，笔者认为要准确界定酌定量刑情节的内涵，应当把握好以下两个方面：
首先，酌定量刑情节的定义必须揭示酌定量刑情节的本质属性。量刑情节的本质特征在于其反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，因此只有反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性程度的事实情况才能决定或影响量刑。酌定量刑情节就存在于这些事实情况之中，任意扩大或缩小量刑情节存在的范围都是不科学的。
其次，定义应当体现酌定量刑情节与法定量刑情节的差异。酌定量刑情节在刑法法律规范中规定的抽象概括，而法定量刑情节则规定的具体明确，这种显著的差异应当在定义中予以体现。
综合以上分析，笔者认为对酌定量刑情节作如下定义较为妥当。酌定量刑情节是法律虽然没有明文规定但是予以认可的，由审判机关根据刑事立法精神和有关刑事政策以及社会情理从审判实践中总结出来，能够反映犯罪人行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，并在量刑时予以考虑，最终对量刑产生影响的各种主、客观情况。
二、酌定量刑情节存在的依据
笔者在上文中论述了酌定量刑情节内涵的界定，认为其是在量刑中应当考虑且应当适用的情节。但目前无论在理论界还是实务界，仍有不少人质疑酌定量刑情节存在的合理性，认为既然有法定量刑情节的存在，就应当只适用法定情节，以达到量刑的统一，避免因适用酌定情节而带来的随意性和不确定性。因此，笔者在下文将从三个方面分析酌定量刑情节存在的依据：
（一）酌定量刑情节的正当性依据
1、酌定量刑情节的法律依据
在我国，酌定量刑情节作为影响量刑的因素有其法律依据。我国刑法虽然未对酌定量刑情节作明确具体的规定，但在刑法条文中体现出对酌定量刑情节适用的认可。刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”同时，刑法第63条第二款也规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”一般认为，这里所述的“案件的特殊情况”主要就是指酌定量刑情节。这一点笔者在前文叙述酌定量刑情节特征时已经作了阐述。因此，酌定量刑情节是刑法没有明文规定但予以认可的量刑情节，酌定量刑情节的存在具有法律依据。
（二）、酌定量刑情节的裁量依据
从人类法律文明的进步史来看，刑事裁判大致经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则，最后发展到相应的自由裁量的演进过程。[14]在中国古代社会，官员定罪量刑完全可以凭借个人好恶而完全不顾法律规定，其表现出来的是一种绝对的自由裁量。因此，个人擅断、刑讯逼供、轻罪重罚在中国古代社会非常普遍。为了克服上述制度带来的弊端，绝对罪刑法定的模式应运而生。在根据严格规则主义确定的绝对罪刑法定主义的刑法空间中，任何定罪和量刑都必须机械地依照法律的明文规定，不允许任何人为因素的介入，法官在刑罚裁量上没有任何的自由裁量权。在这种情况下，根本谈不上酌定量刑情节存在的可能性和必要性。但是，法律规定毕竟有限，而犯罪行为和其他影响刑事责任的具体事实情况无限，以有限的法律是不能穷尽无限的具体犯罪事实的，绝对罪刑模式下地机械量刑必将严重影响刑罚功能的实现。人们意识到应当赋予法官一定的自由裁量权，根据案件的不同情况，予以不同的量刑。在这种背景下，相对罪刑法定主义的裁量模式取代了绝对罪刑法定主义，在此模式下，刑法对具体的罪名及量刑的幅度予以明确规定，法官可以根据案件的具体情况在法定刑的量刑幅度内，选择一个宣告刑。笔者认为，这里“案件的具体情况”除了法定量刑情节外，显然也包括酌定量刑情节。另外，在相对罪刑法定的裁量模式下，法官通过对酌定量刑情节的运用，可以综合考虑行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，恰当地适用刑罚，更好地实现刑罚的预防功能。因此，在相对罪刑法定的量刑模式下，酌定量刑情节也具有存在的必要性。
（二）酌定量刑情节的功利性依据
1、刑罚个别化在酌定量刑情节中的价值
刑罚的个别化是由德国学者瓦尔伯格提出的，由法国学者塞莱尔斯进一步理论化。[15]虽然，中外学者就刑罚个别化的问题已经进行了深入探讨，但未形成统一的观点。主要有以下两种观点：第一种观点认为，所谓刑罚个别化，就是在裁量刑罚时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别化。具体而言，就是法官在裁量决定刑罚时，要根据行为人的犯罪行为对社会危害程度的轻重和行为人人身危险性的大小具体裁量刑罚。[16]第二种观点认为，刑罚个别化的基本涵义是，根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。[17]笔者较赞同第一种观点，刑罚的个别化并不是对刑罚一般化的否定，而是对于刑罚一般化的具体化，是在一般化基础上的个别化。作为我国量刑原则之一的刑罚个别化是在刑罚一般化的基础上，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。[18]另外，需要说明的是，笔者在此采用的是狭义的刑罚个别化理论，不包括刑罚的制定和刑罚执行方面的个别化。
刑罚个别化在刑罚裁量中的特点是，量刑时要根据具体犯罪和犯罪人的不同情况，既考虑犯罪客观上造成的社会危害性，又考虑犯罪人的人身危险性大小，以及改造的难易程度和再犯可能性，在主客观相统一的原则下，对实施同种犯罪但是具体情形不同的犯罪人判处与其罪责相适应的刑罚。从其特点可以看出，刑罚个别化与酌定量刑情节密不可分，是酌定量刑情节适用的依据。[19]
2、刑罚个别化在酌定量刑情节的运用
刑罚的个别化要通过量刑情节的适用予以体现，而量刑时通常要考虑犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度等等，作为刑罚个别化的基础，而这些考虑的因素大都都是酌定量刑情节。刑罚个别化要得到合理、准确地适用，离不开对酌定量刑情节的承认和适用。例如，在司法实践中，对于盗窃数额相同的犯罪分子，有些适用缓刑，有些却不适用，就是法官在考量犯罪行为不同的社会危害程度及犯罪人不同的人身危险性后，以体现刑罚的个别化要求而作出的不同判决。而判断是否适用缓刑的基本要求是犯罪分子适用缓刑后，不致再危害社会。法官对被告人是否可能再危害社会的评估主要是根据被告人的犯罪情节及悔罪表现。犯罪情节中当然包括酌定量刑情节，而悔罪表现是犯罪后的态度，也属于酌定量刑情节的范畴。
所以，全面考察酌定量刑情节，也就全面顾及了案件的个性。在共性的基础上，又体现了刑罚的个别化，也就最大限度地实现了司法公正。
（三）酌定量刑情节的现实性依据
1、酌定量刑情节的普遍性
法定量刑情节是指法律明文规定其具体内容以及对量刑影响之轻重的量刑情节。法定量刑情节，法律对其具体的内容、功能都有明确、具体的规定，法官必须严格的依照法律规定予以适用。但是法有限，情无穷，现实生活中的案件复杂多样，法律规定不可能穷尽所有的案件情况。无论是行为的危害性，还是行为人的人身危险性，都是通过若干的具体情节表现出来的，而这些情节中属于法律规定的法定量刑情节的毕竟是少数，大量都是通过酌定量刑情节表现出来的。在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。可见酌定量刑情节相对于法定量刑情节而言，更具普遍性。法律对于酌定量刑情节不作具体明确的规定，而予以概括规定，正是基于对酌定量刑情节普遍性的认可和其自身特点的考虑，以使其能够更好发挥自身的功能，弥补法定量刑情节在适用时的不足。在司法实践中，有很多案件本身并不存在法定量刑情节，但法官在最终量刑时，仍然从轻或从重处罚，其依据的只能是同样具备从轻、从重功能的酌定量刑情节。
酌定量刑情节和法定量刑情节只是理论界根据法律有无明文规定而对量刑情节所作的分类，而具体对于量刑的影响及影响的大小，应该是因案件的具体情况有所差别的。并非是说法定量刑情节就一定要适用，酌定的就一定都不适用，或者说法定量刑情节的作用就一定大于酌定量刑情节。法定量刑情节可以分为“可以”情节和“应当”情节。大量的“可以”情节法官可以适用，也可以不适用，最终是否影响量刑，法官往往是根据案件中存在的酌定量刑情节。即使是“应当”情节，也可以分为从轻、减轻，那么到底适用从轻还是减轻，以及从轻、减轻的幅度如何，也不是由法官任意为之，而是结合案件中存在的酌定量刑情节来判断，因此，酌定量刑情节有助于法定量刑情节的合理适用。此外，在法定量刑情节和酌定量刑情节并存时，在多数情况下，法定量刑情节对量刑所起的作用要大于酌定量刑情节，但这种情况并不是绝对的，某些酌定量刑情节，如犯罪的手段、犯罪的结果、积极退赔、被害人重大过错等等，其对量刑的影响可能超过法定量刑情节，从而对最终的刑罚裁量起决定性的作用。例如，在司法实践中，对于同样应在三年以下判处刑罚的交通肇事案件的被告人，如果其只有自首的法定量刑情节，而没有积极赔偿的酌定量刑情节，一般是无法适用缓刑的，相反如果其具有积极赔偿的酌定量刑情节，而不具有自首的法定量刑情节，也可以对其适用缓刑。
2、酌定量刑情节的公正性
定罪量刑是刑事审判工作的基本内容和中心环节。在已经正确定罪的前提下，量刑是否公正和合理就成为衡量刑罚效益的关键所在。量刑的首要目标就是要做到公正量刑，在现阶段，随着司法实践中量刑不公问题的凸显和刑法人权保障机能的不断强化，量刑公正问题受到越来越多的关注。要实现量刑的公正和合理，涉及到许多方面的问题，但有有一点是不容否认的，量刑的公正和合理，离不开对量刑中的事实因素即量刑情节进行正确的评价和适用，因为量刑情节是法官在相对确定的法定刑幅度内决定宣告刑的根据，在很大程度上，量刑情节决定着行为人的刑种和刑期。在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，却不可能没有酌定量刑情节。在没有法定量刑情节的案件中，法官运用酌定量刑情节进行说理，使得判决更容易被当事人接受。因此，酌定量刑情节作为法定量刑情节的重要补充，与法定量刑情节相互配合，才能作出公正、合理的刑罚裁量。
3、酌定量刑情节的效用性
法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定的。[20]在刑事审判过程中法官自由裁量权的存在与刑事立法的这种局限性有着密切的联系，可以说正是立法的局限性导致了法官自由裁量权的存在的必要性。
而在司法实践中，刑事自由裁量权的行使需要通过量刑情节得以实现，而量刑情节自然包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是法律明文规定的，法官能够发挥的空间较小，而酌定情节不同，法律只有概括性的规定，法官有很大的裁量权来决定其是否适用，从一定意义上将，刑事自由裁量权大多是对酌定量刑情节的裁量。
然而，一切事物都有其两面性。自由裁量权的存在有着积极地意义，但过大的自由裁量权必定导致自由裁量权的滥用。正如孟德斯鸠所说的“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。” [21]在我国刑事司法实践中，刑事自由裁量权被滥用，而导致量刑失衡、同罪不同罚的现象也是屡见不鲜，造成不好的社会影响。而导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因就是酌定量刑情节的规定过于笼统，在具体的适用上，随意性较大。如果对酌定量刑情节的表现形式在立法中予以明确化（下文详细论述），将能对刑事自由裁量权的行使起到一定的限制作用。因此，酌定量刑情节既是法官刑事自由裁量权的具体体现，同时又能将刑事自由裁量权的行使限制在合理的范围内，以避免其被滥用。
三、酌定量刑情节的适用范围
（一）酌定量刑情节的基本类别
酌定量刑情节的内容十分复杂，赵廷光教授在《量刑公正实证研究》一书中就罗列了62种具体的酌定量刑情节。依据不同的标准可以对此作出多种不同的分类。如以酌定量刑情节发生的时间先后为标准，可分为犯罪前酌定量刑情节、犯罪中酌定量刑情节和犯罪后酌定量刑情节；以酌定量刑情节对刑罚裁量轻重所产生的影响为标准，可分为酌定从严情节和酌定从宽情节；以酌定量刑情节的内容为标准，可以分为反映犯罪行为社会危害性的酌定量刑情节和反映犯罪人人身危险性的酌定量刑情节。下面本文以酌定量刑情节的内容为标准结合司法实践中常见的一些酌定量刑情节进行分析，对其认定、适用等问题进行探讨。
1、客观方面的社会危害性情节
（1）犯罪对象
犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或具体物。[22]它是刑法所保护的社会关系的客观载体。不同犯罪对象体现着不同的社会关系和受保护程度。犯罪对象的这种功能通过刑事立法得到了体现，刑法对侵犯不同种犯罪对象的行为设置了轻重有别（甚至差别很大）的法定刑。例如抢劫枪支、弹药、爆炸物和一般的抢劫罪。然而仍然有许多特定的犯罪对象没有被刑法将其规定为犯罪构成要件的情况。例如：如果犯罪对象是自然人，同样是强奸行为，以自己的亲属、孕妇、老人等为强奸对象与以一般女性为强奸对象相比，表明其具有更大的主观恶性，其应当受到的负面评价应大于以一般妇女为强奸对象的犯罪人。如果犯罪对象是物，除了考虑犯罪对象的经济价值外，还要考虑其社会价值，同样是盗窃，盗窃救济物资和一般财物所体现的社会危害性显然是有区别的。因此，在刑法没有将特殊犯罪对象作为犯罪构成要件的情况下，犯罪对象的具体差别应当作为酌定量刑情节，在量刑时予以考虑。
（2）犯罪手段
犯罪人实施犯罪都是通过一定的犯罪行为将其主观方面的犯罪意图表现出来，方法和手段的不同，不仅造成的实际危害结果可能不同，体现出来的犯罪分子的主观恶性和人身危险性也不尽相同。有些犯罪刑法将一定的犯罪方式和手段规定为犯罪的构成要件，犯罪的手段首先应在犯罪构成的要件内进行考量，而在刑法中没有将犯罪手段规定为犯罪构成要件的情况下，犯罪手段的具体差别虽然不影响定罪，却是量刑时必须考虑的重要因素。另外，犯罪手段和方式的不同还能体现犯罪行为人有无犯罪经验和反侦查能力的大小，并反映出犯罪人的犯罪技能和逃避惩罚能力的高低，对采用不同犯罪手段的犯罪行为人处以不同的刑罚，可以使有限的司法资源得到最大限度的利用，以更好的达到惩罚和预防犯罪的目的。
（3）犯罪结果
犯罪结果是行为人通过实施犯罪行为而对犯罪对象所引起或可能引起的能够反映社会危害性的一切事实现象。犯罪结果是犯罪行为社会危害性的具体体现，任何犯罪行为对会对社会造成一定程度上的损害，而且这种损害程度因不同案件而有所区别。同样是故意杀人罪，杀两个人的社会危害性明显比杀一个人大；同样是诽谤罪，诽谤一人与诽谤多人的社会危害性显然不一样。犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪所造成的直接与间接、物质与精神的损害，都是量刑时应当考虑的因素。虽然我国刑法把犯罪结果作为多个罪名的犯罪构成要件或者是适用较重幅度法定刑的条件，但也有相当多的刑法条文未对犯罪结果予以明确的规定。在这种情况下，应当将犯罪结果作为酌定量刑情节。
（4）犯罪的时空环境
任何犯罪都是在一定的时空中发生的， 不能离开特定的时间和地点。[23]在不同的时空环境中犯罪所体现的社会危害性有所不同。在时间、地点等要素被刑法规定为选择性犯罪构成要件的情况下，时空环境并非量刑情节。例如，我国刑法第340条规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪。其中的“禁渔区”、“禁渔期”就是犯罪的地点和时间，在这里已经作为犯罪构成要件在定罪时予以评价，若在量刑时再予以考虑，显然系重复评价。但是，绝大多数犯罪都未能将犯罪的时间、地点作为犯罪构成要件进行规定，然而同种犯罪可能由于犯罪的时间、地点的不同而有不同的社会危害程度，应当将其作为酌定量刑情节，在刑罚裁量时予以考虑。例如，在发生地震、瘟疫的地区，在“非典”时期，实施犯罪与在一般情况下实施的犯罪具有更大的社会危害性；在人群聚集的公众场合猥亵妇女较在相对封闭的场所猥亵妇女，其社会影响及危害程度显然更大。
（5）被害人过错
被害人过错是指由于被害人自身主观上的错误而表现为客观行为，诱发、刺激、迫使犯罪人产生犯罪意识因而遭受犯罪行为的侵害，这种主观过错就是被害人过错。笔者认为被害人的过错是犯罪起因的一种，目前理论界也普遍认同被害人过错是主要的酌定量刑情节。犯罪不是加害人单方面实施行为的过程，而是表现出一种相互影响、相互作用的互动关系。[24]被害人在整个行为过程中，其自身的一些因素会诱发、促使行为人实施犯罪行为。在实践中，很多刑事案件的发生都是由于加害人受到被害人过错的刺激而引发的。但是，并非所有的过错都能影响到对犯罪人主观恶性的评价，被害人在行使自身合法权利过程中的过失，不应包含在被害人过错中。如盗窃案中被害人因疏忽没有锁好门窗，强奸案中，被害人衣着暴露等。
上述五种酌定情节主要反映了行为的社会危害性大小，与犯罪行为密切相关，体现了犯罪行为对刑法所保护的社会关系的实际损害及犯罪人实施犯罪时的主观恶性。
2、主体方面的人身危险性情节
（1）犯罪动机
犯罪动机是体现犯罪人的主观恶性程度的心理因素，是一种特殊内容的动机，是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。[25]犯罪动机不同，所体现的主观恶性不同，能较大程度反映行为人的人身危险性。同样是故意杀人，出于抢劫钱财而杀人与出于义愤而杀人，两者的危险性显然不同。后者的再犯可能性与改造难度明显低于前者，量刑时可以作为酌定量刑情节，区别对待。
（2）犯罪人的个人情况
犯罪人的个人情况主要是指犯罪人的年龄、心理、生理状况、生活状况、道德观念、教育程度以及其他基本情况。[26]这些因素在一定程度上能够反映犯罪人的人身危险性及其改造的难易程度。我国是成文法国家，其法律规定是普遍的、一般的，不可能对司法实践中所遇到的实际情况作出事无巨细、详尽无遗的全面规范，然而司法实践中的每个案件都是具体的、特定的，每个犯罪人的个人情况都千差万别，因此，法官在量刑时应当对这些因素有所考量。然而，在现实中要求法官去掌握每一个案件的犯罪人的所有个人情况，并在量刑时都进行考量，不现实而且也不科学，因为这种做法容易导致对犯罪人的刑法评价无限的扩大。笔者认为，对于犯罪人的个人情况，应在与犯罪行为相关联的限度内考虑。例如，对于犯罪人所为的贩毒行为，犯罪人具有吸毒的恶习与他实施的贩毒犯罪密切相关，这一情况应成为该犯罪人的酌定量刑情节；而犯罪人未受过良好的教育、生活于恶劣的社会环境不应成为其的酌定量刑情节。
（3）犯罪人的一贯表现
犯罪人的一贯表现是指犯罪人犯罪前在社会生活中的各方面的表现，反映犯罪人改造的难易程度和再犯可能性的大小，在某种程度上也体现了犯罪人的人身危险性和社会危害性，因此在司法实践中通常也将其作为酌定量刑情节，在量刑时予以考量。在司法实践中，经常会听到公诉人这样的量刑建议：“被告人某某某有前科，建议酌情从重处罚”。也会在刑事判决书的判决主文中看到这样的判词：“被告某某某曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚”。笔者对这样对认定不完全赞同，因为犯罪前的一贯表现只是从侧面上反映犯罪人的人身危险性，如犯罪人一贯表现良好，一般表明其人身危险性较小，相反，犯罪人一贯表现不好，往往表明其人身危险性较大，但并不绝对。比如犯罪人在犯罪前一贯小偷小摸，最后因为义愤而伤人。此时对故意伤害罪进行量刑时将犯罪人平时的小偷小摸作为酌定从重处罚情节进行适用时就很值得商榷了。笔者认为，在具体适用犯罪人犯罪前一贯表现这一酌定量刑情节时应注重该情节与本次犯罪的关联性，对犯罪人犯罪前一贯表现良好的事实予以关注，作为从轻处罚的酌定情节予以适用。而将犯罪前一贯表现不好的事实作为酌定从重处罚情节时要谨慎适用。这样犯罪人将永远被贴上犯罪的标签，对犯罪人很不公平，将很不利于犯罪人的改造和刑罚目的实现。
（4）犯罪人犯罪后的态度
犯罪人在犯罪后的一些行为表现可以反映出犯罪人认罪、悔罪的程度，并反映其人身危险性的大小，因此在量刑时应当将这些行为表现作为量刑情节来考虑。犯罪人犯罪后的表现有些已直接被规定为法定情节，如自首、立功。但更多的罪后表现，刑法并未做明确规定，应当作为酌定量刑情节来适用。在司法实践中，犯罪人犯罪后的表现主要体现为犯罪人犯罪后的补救行为。犯罪人犯罪后的补救行为是指犯罪人在实施犯罪行为后，立即采取的以弥补损失、减轻危害结果的行为。如盗窃、抢劫等侵财性案件，犯罪人在案发后主动退赃；在伤害案件中，积极将被害人送往医院救治，并积极赔偿被害人的经济损失等等。这些事后的补救行为，应当作为酌定从宽处理的量刑情节。
上述几种酌定量刑情节主要是犯罪人的主观情况，反映了犯罪人的人身危险性，在具体的量刑情节中体现了犯罪人改造的难易程度和再犯可能性。
（二）影响酌定量刑情节的因素
1、刑事政策与酌定量刑情节
刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会的稳定，实现社会正义，围绕预防、控制和惩罚犯罪所采取的政策和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。[27]我国有的学者认为，由于党对国家的领导主要是通过政策来实现的，而且刑事政策是刑事法律的灵魂，所以刑事政策对量刑有指导意义。[28]笔者认为，刑事政策对刑事立法、刑事司法会产生一定的影响，但其并不能作为酌定量刑情节予以适用。前文对酌定量刑情节的本质特征已进行了分析，酌定量刑情节的本质特征在于其反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，无论是社会危害性，还是人身危险性都是从具体的犯罪行为和犯罪人体现出来的，形势政策是国家的宏观政策，是犯罪人和犯罪行为以外的因素，其不具有酌定量刑情节的本质特征。酌定量刑情节在具体的案件中是在法官在量刑之前就客观存在的，由法官在具体量刑时予以考虑和适用的量刑情节。而形势政策本身具有多变性，其会随着不同的社会形势不断的变化，是一种不确定的因素，法官在具体的量刑过程中也较难把握。因此，将形势政策这一不确定的案外因素，作为酌定量刑情节，来影响犯罪人的量刑，是没有法律依据的。
2、社会形势与酌定量刑情节
社会形势是指社会在一段时间内的社会各方面的情状和发展趋势。立法应当立足于社会刑事的需要，并根据社会形势的变化而作出适时的调整，这是理论界的共识。但是，在立法没有明文规定的情况下，社会形势能否作为酌定量刑情节，是刑法理论界和实务界争论的问题，主要有两种截然相反的观点。笔者认为，社会形势在司法实践中能影响量刑，但并不能说明其能作为酌定量刑情节，在量刑时予以适用。社会形势的好坏每个人的评价不尽相同，认定起来主观性更强，具有不确定性，将其作为酌定量刑情节指导量刑，往往会导致加重对犯罪人的刑罚，导致量刑的不公正，违反刑法罪责刑相适应的基本原则。刑法在打击犯罪的同时，也要保护犯罪人应有的基本权利，让犯罪人为与自己犯罪行为无关的因素承担责任，显失公平，很可能会激发犯罪人的逆反心理，也不利于预防犯罪目的的实现。
3、民愤与酌定量刑情节
在我国长期的司法实践中，民愤作为影响量刑的一个重要因素，常常出现在刑事判决、裁定或者布告上。不仅在我国，在一些刑法发达的国家，法官有时也会受到民愤的影响，并在对犯罪人的最终量刑上予以体现。但是严格来讲，民愤并不是刑法上的概念，从我国现有的其他法律中，也没有这个概念。一般认为，民愤是指公众基于犯罪行为而引发的非常激动和气愤的情绪表现，以致于要求惩办犯罪分子的呼声、请求或愿望。[29]近年来发生的刘涌案、佘祥林案、张金柱案等案件中，民愤都扮演了极为重要的角色。在现阶段，我国的司法实践中，民愤切切实实的对刑罚的裁量发挥着影响，但民愤能否作为酌定量刑情节是刑法理论界的争议问题。肯定论者认为：民愤的大小反映了犯罪对社会的危害程度的大小。同时，民愤是民意的一部分，对于民意，任何国家的法律和执法机关都是不能漠视或等闲视之的，尊重民意办案，才有可能收到良好的社会效果。[30]否定论者认为：犯罪人只应当就自己的犯罪行为承担刑事责任，刑罚的严厉程度只能从犯罪人本人实施的犯罪行为中寻找依据，而没有理由要求犯罪行为人对他行为以外的情况或事实承担刑事责任；民愤影响量刑没有法律上的依据；民愤影响量刑实际上是把加重对犯罪者的刑罚作为平息民愤的一种手段，是典型的功利主义的威慑观，有悖于刑罚的目的。[31]
笔者较为赞同否定论者的观点，除此之外，民愤不能作为酌定量刑情节影响量刑还有以下原因：
1、民愤并非在任何时候都代表了社会正义
在现实生活中，民愤并非在任何时候都代表了社会正义。能亲
眼目睹刑事案件发生的人很少，人们对刑事案件的了解更多是通过事后媒体的宣传。而为了吸引读者和观众的眼球，媒体往往添油加醋，对案件事实作选择性的报道，以提高收视率。在缺乏对案件事实全面、正确的了解下，所谓的民愤并不能代表民众的真正意愿，也很难代表社会公正。除了媒体的不恰当影响之外，被害人对民愤的“利用”也促使民愤在很多时候偏离了社会公正的轨道。笔者自己承办过的一件过失致人死亡的案件，在案件还未作出判决的情况下，被害人的亲属召集了数十名亲戚、朋友，甚至花钱雇佣了一部分同村的人，无端的怀疑该案的审判长偏向被告人一方，并以各种方式对司法机关施加压力。能说这样的民愤也代表了社会正义吗？
2、民愤的大小难以用一个确定的标准来衡量。民愤的大小是按人数的多少，还是范围的大小来衡量，目前还没有答案。民愤大小的衡量是法官在量刑时考虑民愤因素的前提，大小无法确定，法官在适用时很难掌握其分寸。
3、反对将民愤作为酌定量刑情节也是我国司法独立的内在要求。实现刑事法治的前提条件是要确保司法独立，法官能独立自主地行使审判权。将民愤作为酌定情节，无疑给行政机关干涉司法、被害人故意制造“民愤”干涉法官审判提供方便，被告人合法权益将受到侵犯。此外，将民愤作为酌定量刑情节，不利于公众法律信仰的培养。伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”[32]因此，培养公民的法律信仰，树立法律权威，是当前的一项重要任务。在认定被告人的行为是否构成犯罪以及应对其重判还是轻判时，社会公众往往是依据感性的道德判断标准，这与法律所要求的司法裁判要遵循客观、公正的法定程序和证据标准无疑会存在冲突。将民愤作为酌定情节，屈从民愤判案，法律的信仰，司法的权威将无从谈起。在佘祥林案中，屈从民愤所带来的结果是“疑罪从无”的基本原则在该案中成了一纸空文。
综上，刑事政策、社会形势和民愤客观上对量刑会产生一定的影响，但其都不具备量刑情节的本质属性，不能作为酌定量刑情节予以适用。
四、酌定量刑情节适用中存在的问题
（一）酌定量刑情节司法适用中存在的突出问题
通过前文的分析可以看出，酌定量刑情节的存在具有正当性和合理性的依据，但这只是从应然的角度予以分析而得出的结论，并不能说明在具体的司法实践中酌定量刑情节的适用就无可挑剔，相反由于理论的缺失、制度的缺位，酌定量刑情节的适用现状仍然存在诸多的问题，主要表现在以下几个方面：
1、普遍不重视酌定量刑情节的适用
在司法实践中，法官普遍重视法定量刑情节的适用而轻视酌定量刑情节的适用，甚至有些法官对到底什么是酌定量刑情节，在量刑时应该对哪些酌定量刑情节予以考量，都不甚了解，从而造成酌定量刑情节往往在量刑时常常被忽视，或者不能得到准确的适用。笔者认为，造成此现象的原因也是多方面的：
首先，在实践中，很多法官在思想上仍然没有意识到酌定量刑情节的重要性，把酌定量刑情节视为可有可无、可适用可不适用的情节，至于是否适用完全取决于法官的个人意志。
其次，我国刑法对法定量刑情节的种类及适用标准进行了详细的规定，法官适用起来比较简单、方便；而酌定量刑情节的适用缺乏立法上的指引，使得法官对此不易把握，需要发挥主观能动性，对全案进行综合分析后，再予以适用，适用起来相对繁琐、费事，导致法官不太愿意适用。
最后，由于法定量刑情节是法律予以明确规定的，在量刑时必须予以适用，否则就是明显的违法；而酌定量刑情节不是法律明文规定的，如果对其不予适用也不会违法，在司法实践中也从未有过因为不考虑酌定量刑情节而被追究错案责任的。
2、酌定量刑情节的适用随意性较大
在审判实践中，还存在这样的现象，即使考虑到了酌定量刑情节。但是哪些情节是酌定量刑情节，酌定量刑情节可以在多大程度上影响量刑，各地司法机关的认识并不统一。同一个情节，在这个法院可能被认定为酌定量刑情节，在另一个法院可能就不能被认定为酌定量刑情节；同一个情节，在不同法院之间对量刑的影响也不尽相同。酌定量刑情节的适用呈现了较大的随意性。出现这种现象的原因也是多方面的。一方面，从酌定量刑情节自身方面的原因来看，由于其具体表现形式和内容具有不确定性，导致其在具体案件中不易把握。另一方面，从量刑主体方面的原因来看，法官是量刑的主体，不同专业素质的法官对于整个案件的把握程度也是存在差异的，有的法官对案件的事实缺乏深入、细致的了解，对整个案件的事实把握不足，对其中酌定量刑情节事实要素的提取就很可能不全面，导致该适用的酌定量刑情节没有适用，或者适用不准等情况。酌定量刑情节适用的随意性严重损害了我国的司法统一，严重影响了量刑的公正，不利于量刑均衡的实现。
3、偏重对酌定从重处罚情节的适用
从酌定量刑情节影响量刑的趋向来看，可以将酌定量刑情节划分为有利于犯罪人的酌定从轻处罚情节和不利于被告人的酌定从重处罚情节。不管是酌定从重处罚情节还是酌定从轻处罚情节，都是行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的反映。在量刑时，应当对酌定从轻处罚情节和酌定从重处罚情节给予同等重视，而不能厚此薄彼。然而，在司法实践中，审判机关更偏重于对酌定从重处罚情节的运用，尤其是在“严打”时期体现得更为明显。“严打”的核心内容就是要“从重从快”，所谓的“从重”就是对犯罪人适用较重的刑种或者较长的刑期，甚至适用顶格刑。造成这种情况的原因主要是由于我国的治安形势严峻，加上受到封建社会长期以来的重刑传统思想影响，我国刑事司法片面强调对犯罪的打击，在“严打”时期审判人员在量刑时宁愿承担重判的法律后果，也不愿意承担打击不力的指责。笔者认为，这种对酌定量刑情节片面的适用，是对犯罪人人权的一种漠视，与当代的刑罚理念是格格不入的。
（二）酌定量刑情节出现偏差的解决路径
面对酌定量刑情节在司法适用中存在的诸多问题，笔者认为应当通过完善刑事立法和司法，使上述问题得到全方位的妥善解决。
1、将部分酌定量刑情节法定化
（1）酌定量刑情节法定化的必要性
法律的有限性和滞后性决定了立法永远不可能穷尽司法实践，也不可能对案件中所出现的反映行为社会危害性和行为人人身危险性的量刑情节都予以类型化并明确规定下来。因此，在司法实践中将使用频率较高，对量刑已经起到普遍指导作用的酌定量刑情节应当以法律条文的形式予以明确化。将部分酌定量刑情节法定化的做法，不仅符合我国刑事立法由粗放型向细密型转变的趋势，也符合当前有利于被告人的国际刑法“轻刑化”趋势。
（2）酌定量刑情节法定化的范围
酌定量刑情节是反映行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实，这种事实随着具体个案的差异而不同，刑法不可能一一穷尽，而只能将那些使用频率较高，对量刑作用比较普遍的酌定量刑情节法定化。从目前的理论研究和司法实践来看，笔者认为将被害人过错、主动退赃、给予受害方赔偿、老年人犯罪等酌定量刑情节法定化比较合适。
第一，应将被害人过错作为法定从宽情节规定于总则中。
被害人过错情节对量刑之所以会产生影响，是因为被害人过错体现了犯罪人的人身危险性，在被害人有过错的情况下，犯罪人大多都是在被刺激、被侮辱、被挑衅的情况下实施犯罪的，因此，当不存在被害人过错的条件下，其再犯的可能性也远远小于一般的犯罪人。正确认定被害人有无过错，应该明确以下几点：第一，过错发生的时间。这种过错应当发生在犯罪前及犯罪发生的过程中，如果发生在犯罪结束之后，此过错不能对量刑产生影响。第二，犯罪行为与被害人过错之间有因果关系。这种过错能诱发犯罪人的犯罪意识，进而实施犯罪行为或能在犯罪过程中加剧犯罪的侵害程度，反之如该过错即使发生在犯罪发生前或犯罪过程中，如与诱发犯罪人产生犯罪意识、加剧犯罪侵害程度不具有因果关系，则不能称之为被害人过错，对量刑产生影响。
将被害人过错上升为法定量刑情节的理由主要有以下几点：
首先，将被害人过错这一酌定量刑情节法定化，可以使司法实践中这一常见的酌定量刑情节的司法认定和适用更为规范化，更具有可操作性，有利于实现量刑的公正和平衡。
其次，将被害人过错上升为法定量刑情节不仅可以弥补酌定量刑情节的不足，同时对司法工作人员也是一种提醒，引起他们对此情节的重视。在刑事诉讼中，办案人员不仅要收集证明犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据，而且也要收集证明犯罪嫌疑人和被告人无罪的证据。然而，在司法实践中，无论是侦查机关、检察机关还是人民法院都只侧重于收集犯罪嫌疑人和被告人有罪和罪重的证据，而忽视收集犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据。这种情况导致审判人员在具体量刑时，不能全面了解案情，常常忽视隐藏在其中的被害人过错等对量刑有着重要影响的情节，不利于犯罪人人权的保护。
最后，将被害人过错这一酌定量刑情节法定化，在我国刑法分则中有相关规定予以参考，在国外已有成熟的立法例供借鉴。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。虽然这一指导意见是为了限制死刑立即执行的适用，也涉及到有关被害人存在过错影响量刑的内容，但显然低估了被害人过错对量刑的影响。国外对此也有相关的立法例可借鉴。如《西班牙刑法典》第21条列举了可以减轻刑事责任的情况，其中第3项规定：“因为能产生冲动、混乱或者其他的类似情感状态的原因或者刺激”。这里明显包括了被害人过错的的情形。而《俄罗斯刑法》中规定的更为直接，该法第61条第8项规定；“由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪，减轻处罚。”
因此，笔者建议借鉴俄罗斯刑法的规定，在总则中将被害人过错对量刑的影响予以规定。
第二，将积极退赃、给予受害方经济赔偿作为法定从宽情节规定于刑法总则中。
积极退赃、给予受害方经济赔偿是犯罪人犯罪后的悔罪表现。犯罪人犯罪后的态度，无外乎以下两种：一是恶性的罪后表现，比如拒不交代、毁灭证据、隐匿潜逃、嫁祸于人等等；二是良性的罪后表现，比如投案自首、坦白交代、积极退赃、赔偿受害方损失等等。对于良性的最后表现通常称之为犯罪人犯罪后的悔罪表现。犯罪后的悔罪表现是犯罪人犯罪以后行为心理的综合表现，是指从犯罪实施完毕到刑罚执行完毕这段时间对犯罪的认识和悔罪表现，直接反映了犯罪人在犯罪后对自己行为的再认识以及重新做人的态度和决心。根据司法实践经验，犯罪后的悔罪表现主要包括以下五种，但不仅限于这五种：投案自首型，我国刑法第67条对此作出了明确规定；立功赎罪型，我国刑法第68条对此进行了规定；坦白交代型，刑法修正案八对此进行了补充规定；积极退赃型，主要指在涉及财产犯罪的案件中，犯罪嫌疑人或被告人在作案后指案件审结（包括二审）前，主动交出或委托他人代为交出赃款赃物的行为；给予受害方经济赔偿型，包括侵犯财产犯罪中的赔偿经济损失、暴力犯罪中犯罪人对被害人人身财产的损害赔偿，以及对被害人及其家属的抚慰性补偿等。
我国刑法及其修正案对上述前三种悔罪表现都作了明确规定，对后两种悔罪表现未作明确规定。笔者认为将积极退赃、给予受害方经济赔偿这两种悔罪表现上升为法定情节，使“悔罪表现”这一量刑情节全面法定化，有着重要的意义：
首先，“悔罪表现”的全面法定化，有助于合理量刑。对犯罪行为的社会危害性的准确评价是合理量刑的前提，而悔罪表现对评价犯罪行为的社会危害性大小有着重要影响。犯罪人犯罪后，主动认罪悔罪，表现其主观恶性明显减弱，犯罪行为的社会危害性也随之降低。如侵财型犯罪的社会危害性主要体现在财产损失上，积极退赃正是减少这类犯罪造成的财产损失的重要途径，对于此类案件的被害人来说，若赃款、赃物能得以发还，他们的损失就能得到弥补，该犯罪行为造成的社会危害性也会随之有所降低。如果是暴力性等犯罪造成被害人人身损害的犯罪人，在犯罪后若能主动给予受害方经济上的赔偿，使受害人能够得到积极治疗，受害方的损失可以得到相应的恢复，精神上也能得到一定程度的慰藉，自然能减轻犯罪行为造成的社会危害性。
其次，“悔罪表现”的全面法定化，有助于刑罚目的的实现。我国刑罚的直接目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，即不仅要预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，而且还要预防犯罪人本人重新犯罪，特殊预防的目的也即改造犯罪人成为弃恶从善的新人，不再进行犯罪活动。而积极退赃、给予受害方经济赔偿正是犯罪人悔罪的表现，是其弃恶从善的征兆。因此，将积极退赃、给予受害方经济赔偿作为法定从宽情节，不仅与刑罚的目的相一致，而且也有利于消除犯罪人因恐惧而产生的消极抵抗心理，鼓励犯罪人积极退赃、赔偿受害方经济损失，主动弥补其犯罪行为给社会造成的损害，以争取得到宽大处理。
第三，将老年人犯罪作为法定从宽情节规定于刑法总则中。
我国刑法对特殊人群犯罪中的未成年犯罪和残疾人犯罪作了特殊的规定。刑法第十七条第三款明确规定：对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚，其原因在于：人的责任能力随着年龄的增长而逐渐形成和发展起来的，未成年人与成年人相比，其成熟程度仍有不小差距，容易受外界不良的影响；同时未成年人的可塑性较大，易于接受教育和改造。刑法第十九条明确规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，其原因在于残疾人由于自身生理缺陷，加之受教育程度普遍不高，生活很是艰难，往往还容易受到社会大众的歧视，从而很容易对生活绝望，对社会产生敌意，走上犯罪道路，如只是对其施以刑罚，不考虑其自身的特殊情况，很难达到刑法预防犯罪的目的。
而对于同属于特殊人群犯罪中的老年人犯罪，只有刚实行的刑法修正案八，对老年人适用死刑的问题作了规定，笔者认为，老年人也属于全社会应当给予特别保护的特殊人群，对老年人犯罪这一量刑情节也应当在刑法总则中，作为从宽处罚的情节予以规定。主要理由如下：
首先，老年人和未成年人一样，都是属于辨认和控制能力有一定缺陷的人群，既然刑法对未成年人犯罪作出了相应的从宽处罚规定，却没有对老年人犯罪有相应的从宽处理的规定，显然是不合理的。随着成年人进入老年年龄阶段，其责任能力经历着由盛转衰的过程，人生的老年期，视觉、听觉、味觉、嗅觉、触觉等感觉功能明显下降，经常性患病或身体不适。老年人由于生理心理的变化衰退，使其处在社会生活的弱者地位，和未成年人、残疾人一样属于全社会应当给予特殊保护的群体，应该规定对其从宽处理。
其次，对老年人犯罪从宽处罚符合现代刑罚目的。教育、改造罪犯，预防、控制犯罪是当代各国刑罚目的观的主流。人到古稀之年，神智模糊，已经不再具有重塑性，对其适用某些刑罚，已经丧失了改造的意义。同时，由于其自身身体素质各方面的因素，其再犯可能性已经大为降低，甚至有些老年人根本不能再继续实施犯罪，因此没有必要再对其适用较为严格的刑罚。
最后，对老年人犯罪从宽处罚，符合刑罚经济性的要求。老年人已基本不具备劳动能力，对其进行关押，不但不能创造社会价值，反而会成为执行机关的负担，国家还要为其无偿的提供基本的养老和医疗保障。因此，对老年人量刑适当予以从宽，不仅不会放纵犯罪，而且还可以减轻国家的经济负担，提高刑罚执行机关的工作效率，合理利用司法资源。
2、将部分酌定量刑情节司法化
法律一经制定就有其稳定性，要通过严格的法定程序才能进行修改，因此在短时间内将大量的酌定量刑情节法定化也是不现实的，而且随着社会的不断发展，新案件、新情况将不断涌现，酌定量刑情节却在任何时候都将存在，因此在立法还不能及时跟进或者还没有必要以立法形式予以规制时，可以判例、司法解释的形式将其司法化。
（1）借助刑事判例进行司法化
首先需要说明的是，并非要效仿英美法系国家的判例法，因为我国不具有判例法的传统。这里所说的判例，是指最高人民法院编撰、公布的，法院在审理案件中可以援引，并作为处理同类案件依据的判决或裁定。具体可分为刑事判例、民事判例、行政判例等。[33]本文所要研究的是指刑事判例。
有学者总结了判例的以下优点：第一，法官在审理同类案件时可以通过此比较迅速得出结论，有利于提高审判效率。第二，判例作为审判的依据，给法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，从而有助于限制法官的专断与偏见。第三，以过去的判例所体现的法律原则审理新的案件，新产生的判例有可能成为日后审理同类案件的依据，有利于实现司法平等。第四，法官用创制新判例手段来修正或废除旧判例，用渐变的方式使法律适应变化了的形势。[34]
正因为判例会产生上面提到的重要影响，笔者认为对判例的确定要进行严格的把关。
首先，对编定案例的部门要严格限定，最好限定为最高人民法院和省级人民法院，严禁其他法院进行案例汇编活动，以免产生错误的影响。
其次，对入选的案例严格把关，将最具有代表性并处理得当的案例收纳其中。被入选的刑事判决和裁定应当是具有代表性的，内容必须符合现行刑事法律的规定，作出判决和裁定的过程也必须符合刑事法律的规定，且判例的内容应当对适用的酌定量刑情节的种类、适用标准、对量刑的影响等予以详细的说明，由此引导法官在具体适用酌定量刑情节时合理行使自由裁量权。
最后，要注意对判例的更新和替换。随着社会经济的发展，新案件、新情况不断出现，老的案例可能不再适应新情况，此时就需要根据形势的发展挑选合适的案例，对老案例进行更新和替换。
（2）通过司法解释的规范作用司法化
所谓司法解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对审判、检察工作中具体应用刑法问题进行阐明的活动。在当前的司法实践中，已有很多通过司法解释将酌定量刑情节司法化的例子，如1998年3月17日最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条（四）项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案有所区别。又如2009年3月20日出台的《关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中将退赃作为酌定从轻处罚情节来影响量刑。由此看出，将酌定量刑情节进行司法解释在我国已有先例。
笔者认为通过司法解释将部分酌定量刑情节司法化，与通过其他形式相比，有着其自身的优势：
首先，相较于通过立法法定化，通过司法解释将部分酌定量刑情节司法化具有更高的效率。司法解释相较法律的修改有很大的灵活性，不需要经历立法那么严格的程序，且对现实生活的反应较快，可以将一些具有普遍适用性的酌定量刑情节用司法解释的方式作出规定，使其在司法实践中能及时得到适用。
其次，相较于判例司法化，通过司法解释将部分酌定量刑情节司法化具有更高的效力。在现阶段，对判例的适用还处在起步阶段，没有明确其地位，在司法实践中也只是各级法院法官办案的参考对象，并不必然适用。而对于刑事司法解释，一经作出并公布即对对全国刑法适用具有普遍的约束力，各级司法机关必须严格遵照执行，其效力仅次于刑法和刑法立法解释。
最后，通过司法解释将部分酌定量刑情节司法化，能够为酌定量刑情节的法定化积累经验。法律要维持稳定性，在短时间内将所有的酌定量刑情节法定化是不现实的，因此，首先选择实践中频繁运用的，能够对量刑产生普遍影响的酌定量刑情节先以司法解释的形式予以明确，待时机成熟时再上升为法定量刑情节，是比较可行的。
3、设置专门的量刑程序，切实规范法官的自由裁量权
司法实践表明，量刑程序的缺失是导致重定罪轻量刑的根源。构建专门的量刑程序，其主要意义在于协调定罪与量刑的关系，实现人权保障。在以前的庭审模式中，定罪和量刑放在一起讨论，法官的注意力主要集中在定罪部分，定罪结束后，量刑部分往往被草草结束，作为影响量刑的酌定量刑情节就更难获得重视。设置专门的量刑程序，在审判过程中给量刑预留时间，可以使控辩双方就量刑事实进行充分的举证、质证，并进行辨论，从而在一个相对独立的程序中专门解决法定情节是否成立、可以型情节是否最终加以适用、酌定情节在多大程度上影响量刑、在法定刑幅度内究竟判处什么刑罚等问题，为充分发挥酌定量刑情节的功能提供了平台。法官在充分听取双方意见后，决定是否采纳酌定量刑情节，并在判决书对其的适用情况进行详细的说明，并以此决定最终的宣告刑，不仅使得酌定量刑情节的适用更趋合理，同时也能有效的规范法官自由裁量权的行使，防止在量刑中可能出现的“隐性腐败”的发生。
笔者所在的法院近年来对设置独立的量刑程序进行了一些探索和改革，根据所适用审理程序的不同，对应提出了量刑程序独立设置的“三元模式”，即简易程序量刑突出模式、被告人认罪案件普通程序简化审理量刑相对独立模式、被告人不认罪案件量刑完全独立模式，经过近两年来的实践表明，此举压缩了法官自由裁量权的空间，提升了被告人对判决的认同率，压减了刑事案件的上诉率和申诉率，取得了良好的社会效果和法律效果。
然而在探索和改革的实践中，我们也发现了问题，虽然设置了专门的量刑程序，保障被告人量刑辩护权的行使，但是由于大部分被告人的文化素质和法律水平都比较低，受经济条件的制约，也没有能力聘请律师，因而在很多情况下，被告人在量刑辩论中与具有法律专业技能的公诉方相比劣势非常明显，致使庭审中很难形成控辩双面的对抗局面，从而很难达到设置专门量刑程序的预期目的。以笔者所在的法院为例，每年审结的刑事案件中，有辩护人参与的案件不足15%。因此，笔者建议在有条件的法院，可以拓宽指定辩护人的范围，由辩护人帮助被告人对被告人的酌定量刑情节进行全面的收集，并在量刑辩论中进行充分的辩论，使得酌定量刑情节得到更充分的适用，对每个被告人做到量刑合理、罚当其罪。
【作者简介】
周静，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。
【注释】
[1] 陈兴良主编：《刑事司法研究—情节.判例.解释.裁量》，中国方正出版社1996年版，第140页。
[2] 王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第249页。
[3] 何秉松主编：《刑法学教程》，法律出版社1987年版，第175页。
[4] 张明楷主编：《刑法学》，法律出版社1997年版，第443页。
[5] 马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社2001年版，第326页。
[6] 陈晓明主编：《刑法总论》，厦门大学出版社2007年版，第345页。
[7] 许利飞：《略论酌定量刑情节》，《国家检察官学院学报》1999年第3期。
[8] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第278页。
[9] 蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第129页。
[10] 胡学相著：《量刑基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第175页。
[11] 陈兴良、莫开勤：《论量刑情节》，《法律科学》1995年第2期。
[12] 蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第32页。
[13]蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第32页。
[14]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年出版，第549页
[15]邱兴隆著：《罪与罚讲演录》（第1卷），中国检察出版社2000年版，第90页。
[16]王明、吴在存：《刑罚个别化原则及其适用》，《法学杂志》，1998年第3期第31页。
[17]曲新久著：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第509页。
[18]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第271页。
[19]孙凌凤：《酌定量刑情节新论》，2010年硕士学位论文。
[20]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第562页。
[21][法]孟德斯鸠著，张雁深译；《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。
[22] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第61页。
[23]陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1992年版，第268页。
[24] 张远煌著：《犯罪学原理》，法律出版社 2001年版，第257页。
[25] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社 1999年版，第383页。
[26] 李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2005年版，第624页。
[27]刘仁文著：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29页。
[28]高格著：《定罪与量刑》，中国方正出版社1999年版，第318页。
[29]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第365页。
[30]蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第253页。
[31]伍柳村、左树声：《民愤能否作为量刑的依据》,《法学研究》1989年第4期。
[32]伯尔曼著：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第54页
[33]江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1992年版，第7页。
[34]张文、何慧新：《关于创立中国刑事判例制度的思索》，《政法学刊》1999年第1期。
