意思自治是私法自治的核心原则。私法自治是法律行为以意思表示为不可缺的要素，指在合法范围内，所有权人有权力依据其自己的意志通过法律行为建立法律关系的可能性，其原理是对于私法自治来说，其动机是一种禁忌。对于其行为的后果，主体充其量只是对自己承担责任。[1]

    意思自治在中国的发展经过了一个相对曲折的历程，考察其历程并对比意思自治原则当今我国民事法律体系中的主要体现或有助于在司法实践中对意思自治原则及相关法律规定的把握。

    一、皇权专制社会对意思自治的禁锢

    中国古代民间经济在一定时期内也能蓬勃发展，甚至能够达到相当的规模，可是国家-社会的二元区分从未形成，在高度一体化的中央集权政治结构与儒家意识形态结构覆盖下，没有公民意思自治生长的空间。类似于西欧中世纪社会的那种封建的中间阶层，无论在法律上和实际上，都不存在。[2]虽然中国古代立法上曾经闪现过意思自治的思想火花。在睡虎地秦墓竹简《法律答问》中有这样的记载：“盗盗人，卖所盗，以买他物，皆界其主”，[3]但意思自治在中国从来没有得到生发的空间。

    在西周时期，用于买卖关系的“质、剂”是由官府制作，东晋以后官府设立市司专管评定商品价格，自汉以降，官府提倡规定民间订立契约应采有型契约，其目的既是为日后争讼评判时的法律依旧，同时也是为了便于国家管理。汉朝法律不仅将违反法律规定的买卖行为定为犯罪，而且设立了类似于我国过去“投机倒把”罪的“阑入边关罪”（偷越边关买卖交易），还规定如果债务人不能如期偿还，将治以“违契不偿”罪。[4]国家强权对于私法领域无时无刻地俯视耽耽和小心提防，使得中国专制社会中不可能形成以意思自治为核心的社会交往规则。“国之上下交相言利，国之危矣”成为历代专制王朝普遍的价值信条和政治现实选择。宗法家长制笼罩下的家族化经营共同体是受到家族的严格制约的，是与理性的经济共同体的发展道路背道而驰的。[5]在古代中国，缺乏一种形式上受到保证的法律与一种理性的管理和司法，加之存在着俸禄体系和根植于中国人内心的“伦理”里、而为官僚阶层与候补官员所特别抱持的那种态度，[6]而这也意味着，以意思自治为核心构建的社会契约精神为发端产生的工商资本主义不可能产生于皇权专制社会。

    皇权专制政府和社会的权力配置完全是一边倒的。这样的权力配置体系缺少意识自治相关要素的折冲和润滑，到了明、清二代皇权专制发展到了登峰造极的地步，作为官僚统治集团代表的皇帝“乾纲独断”，废除丞相制度，淡化了对皇权的制约。[7]清统治集团承继明朝的“海禁”政策，杜绝民间与外洋的经济交往，完全禁锢了民间自组织力量的生长，也彻底铲除了意识自治和相关宪政的意识形态和体系规则生成的土壤。

    二、意思自治的中国发展

    清朝末叶西洋船坚炮利地逼迫和东洋近邻的变法效果促使中国的相关思想建构迈入现代的门槛。咸与维新和变法图强成为了国难当头时的工具选择，中体西用和民主共和相互竞争，法律科学作为研究如何开放民权，激发民智的主要社会治理手段的学问成为显学，[8]从域外习得的相关法律思想逐渐进入中国。在外来文明的冲击下，中国会经过一段痛苦的时期甚至出现混乱和衰落，但缓慢而顽强地消化着外来文明。这是一个漫长的过程。表面看去，它似乎是被征服了，但那古老而强韧的精神不断地浸润着外来文明。就如珍珠贝分泌液体包融异物那样。[9]

    近现代史上相继颁布的《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》都有着收回领事裁判权的政治诉求，[10]不可避免的体现着对政治社会现实的回应。作为西方法学中的重要门类，民法学就是在这一时期全面系统地输入中国。相应的，“人格”、“私权”等民法学中的重要概念，与关于这些概念的解释学也基本形成。它们打开了一扇有助于在社会政治结构中形成意思自治制度的窗口。《民国民法典》既是30年来私权研究与实践的全面总结，又是国人的私权第一次在法典中获得确认和保障。[11]其第1条：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者，依法理”，第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第153条：“当事人互相意思表示一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。当事人对于必要之点，意思表示一致，而对于非必要之点，未经意思表示者，推定其契约成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之”的规定构成了《民国民法典》中的意思自治原则的完整规范。[12]

    三、我国民事法律中意思自治原则的主要体现

    1949年社会主义新中国建立，废除以《六法全书》为代表的伪法统，在中华民国《民法》中所规定的意思自治原则自然也被扫进了历史的垃圾堆。之后轰轰烈烈的社会运动此起彼伏，一波还未停息一波又来不及，茫茫人海狂风暴雨，作为形式理性集大成者的民法学部门难寻生发的土壤，相关法律制度自谈不上系统建立。

    伴随着科学的春天到来的是举国上下对于国家法制秩序的反思和重建。经过30多年的发展，意思自治原则已成为我国民事法律体系中一项基本原则。

    （一）在民事实体法中的体现

    我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿的原则。”梁彗星先生认为该条与《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一起构成了我国民法上的合同自由原则。[13]而魏振瀛先生认为我国《民法通则》第4条规定是自愿原则的规范表述，并将之与法国民法中意思自治原则相较，[13]认为自愿原则含义包括：民事主体的行为意思自治；可根据自已的意愿设立、变更、终止民事权利义务关系，他人不得干涉；双方或多方民事行为的内容和形式由当事人自愿协商，任何人不得将自已意愿强加给他人。[14]

    两种学术观点相较，笔者认为后一种观点更为全面地体现了意思自治的精神，且更有利于保护当事人的意思自治，应认为我国《民法通则》第4条，第7条（民事活动应该尊重社会公德，不得损坏社会公共利益）和《合同法》第4条一起构成了我国民法中意思自治原则的规范表述。

    意思自治作为权利的行使以不侵害他人之意志自由和公共利益为前提，其在相关制度上的体现还包括：1、在物权上当行为人无权处分他人之财产时，权利人可要求法院撤销该处分行为，并得要求第三人返还原物。唯在第三人为善意且合理给付并已经占有之际，为社会交易之安全和对第三人之意思保护计，以公示而生物权转移之效力，第三人以即时取得物权，原权利人无权要求善意之第三人返还原物，而转对无权处分人产生权利侵害之债权。2、在债法上，一方不得利用诈欺、胁迫等手段以违反对方意志的形式订立契约，订立契约不得违反法律的禁止性规定。[15]此时于我国法律规定为损害国家社会利益的为确定无效，其他情形则尊重相对方之自由选择而可撤销。一方以己方之优势地位或对方特殊境遇而与之订立显失公平之契约或一方因对合同之性质、相对方等产生重大误解而订立之契约可以请求撤销。订立契约不得未经本人同意而为第三人设定义务。经双方合意，可以变更债务履行方式、地点、期限和债务数额，债权人也可以抛弃债权。3、在亲属法上男女之间依法缔结婚姻的自由和解除婚姻的自由。

    （二）在民事诉讼法中的体现

    不唯如此，意思自治原则作为国家对私主体合法意思表示的确认，在民诉讼立法法中有更多体现。在民事诉讼法中，当事人的有限处分与人民法院依法审判行为相结合的一系列制度设计中其实主要体现的正是意思自治原则的内在含义。

    1、在立案受理阶段的表现是：

    1.1、合同纠纷一审时的地域管辖确定，当事人之间的有效协议管辖约定优先于法定管辖适用。《民事诉讼法》第25条规定当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。作为司法运用中的限制性补充，《民诉意见》第24条又规定合同双方当事人协议管辖不明确或选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中两个以上管辖的无效。司法实践中这样的案例不少。[16]

    1.2、一审审判程序的选择适用。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条规定基层人民法院依照第一审程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。但人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序审理。

    2、在审判过程中，表现为：

    2.1在举证时限上，依据《证据规定》第33条，举证时限的确定可以由当事人协商一致并经人民法院认可。

    2.2《证据规定》第8条规定诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的除外。该种承认具有对人民法院进行裁判时的约束力，其效力与经过质证的证据相当。

    2.3《调解规定》第4条第1款规定当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。其效力与法院依法调解成功并制作调解书相同。

    3、在执行程序中的表现是执行和解。

    《执行规定》第86条确定，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。该和解协议经人民法院批准由当事人履行完毕后，即产生终结执行程序的法律效果。

    总之，意思自治原则在我国对域外法律文化的移植和对继往立法的继承中，已经得到了学界和立法中的确认，并且在我国民事立法中得到广泛体现。其内容虽然表现为国家对于民间自主交往中私主体意志的尊重和确认，而其核心恰恰在于司法过程中，私主体意志为司法判断框定范围，司法权的行使必须受到私主体之间意思自治的限制。其意义就在于非经司法判断为违反公利等禁止性法律规范，国家不得对私主体之间的意思自治作否定性评价，从而为市民社会与国家权力行使之间划定范围，维护了民间自组织秩序的生长，从而实现使“财富创造的泉缘充分涌流”[17]与和谐、繁荣的民间社会，形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面。[18]

    【作者简介】

    赵义宏，单位为云南省西双版纳傣族自治州勐腊县人民法院。

    【注释】

    [1]【德】迪特尔·梅迪库斯，邵建东译，《德国民法通论》，法律出版社，2000年11月第1版，页4.

    [2]【德】马克思·韦伯著，洪天富译，《儒教与道教》，凤凰出版传媒集团，2008年4月第1版，页91.

    [3]喻红粉，善意取得制度研究，《南都学坛》，2000年第1期，第68页。

    [4]武树臣，李立主编，《中国法律史》，中共中央党校出版社2000年3月第1版，页41，122，133。

    [5]同前引，页93.

    [6]同前引，页111.

    [7]张岂之主编，《中国历史五十讲》，北京大学出版社2003年1月第1版，2009年5月第10次印刷，页140.

    [8]据不完全统计，本世纪上半叶，各出版机构出版发行和法律和法学著译及资料多达6000余种，总印数达百万册。参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版，总序。

    [9]金观涛、刘青峰著《兴盛与危机》，湖南人民出版社1984年4月第1版，页230。

    [10]如中华民国立法院三次全国代表大会工作报告中载：“且近世交通频繁，国内的社会生活俨成国际的社会生活，不有完善之法规，无以为撤销不平等条约之准备…即为安全生活计，为撤销不平等条件计，民法之起草刻不容缓也。”转引自《近代中国民法学中的私法理论》，北京大学图书馆馆藏硕士论文，029/D2002（35）。

    [11]同上引。

    [12]《民国民法典》，2007年3月5日修订版。。

    [13]梁彗星著，《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，页44.

    [13]《拿破仑法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之”。第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人双方的共同意思，而不拘泥于文字”第6条：“个人不得以特别约定违反有关公告秩序和善良风俗的法律。” 李浩培等译，《拿破仑法典》（法国民法典），商务印书馆1979年10月第1版，2002年6月北京第6次印刷， 页1、152。

    [14]魏振瀛主编，《民法总论》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月第1版，页25.

    [15]如甲男与乙女于1998年结婚，婚后育有一女，甲男经常打骂乙女，夫妻感情渐淡。乙女于2002年向该区人民法院起诉要求与甲男离婚。法院受理此案后，经双方同意进行了调解。调解中甲男同意离婚，但提出家庭财产归乙女所有，同时女儿也由乙女抚养，甲不再尽抚养义务，不承担孩子的抚育费。乙女对此表示同意，接受甲男提出的条件，双方签定了离婚调解协议，法院据此作出了调解书。 虽然本案中双方当事人都同意离婚，并且在抚养问题上取得了一致意见，符合意思自治原则，但是男方提出的条件违反了婚姻法关于离婚后子女抚养问题的强行规定，根据民事诉讼法第88条之规定，调解协议的内容不得违反法律法规，因此本案的调解书无效。广西法院网，http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=875，2012年5月13日访问。又如李某和魏某于2005年10月登记结婚，婚后则前往广东东莞打工，2006年魏某怀孕，双方决定魏某回到老家安心待产。魏某见李某平时与别的女子有密切往来，经常深夜上网聊天，便听从魏某母亲的建议，要与李某签订忠诚协议，李某便也答应了。魏某和李某在一名律师的见证下签订了忠诚协议，双方约定，如李某有婚外情、包二奶等情况，李某应支付魏某30万元的精神赔偿费。2009年魏某发现李某在外与别的女子同居，欲起诉离婚，后因李某保证不再犯没有离成。2011年魏某再次发现李某并未与别的女子断绝关系，仍然在外以夫妻名义同居生活了达2年之久。魏某以李某违反忠诚协议为由，把其告上法院，要求离婚，同时分割夫妻共同财产约20万元，并要求依照协议索要精神损失费30万元。一审法院经审理认为，双方的忠诚协议是在平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，但部分内容需调整，要求李某支付30万元的精神损害赔偿的请求超出了李某的经济能力，法院遂作判决因被告人李某违反夫妻双方签订的忠诚协议，导致夫妻感情破裂，判决双方离婚，李某支付魏某精神损害赔偿5万元，并对夫妻共同财产和子女抚养问题进行了处理。中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/05/id/516897.shtml，2012年5月13日访问。

    [16]比如A市兴隆公司采购员与B市北达公司法定代表人李某在C市签定了一份买卖钢材的合同，按照合同的规定，兴隆公司交付定金3万元，钢材必须于同年十月发货。合同约定，一旦双方发生争议，由合同签定地或原告或被告所在地人民法院管辖。后因合同履行发生争议。兴隆公司向人民法院起诉。本案焦点在于兴隆公司与北达公司合同协议管辖的内容是否有效？《民诉意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。本案中兴隆公司与北达公司协议同时选择了合同签定地、原告住所地、被告住所地的人民法院管辖，显然违背了上述要求，致使管辖法院无法确定，显属无效协议。广西法院网，http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=875，2012年5月13日访问

    [17]《中国共产党第十六次全国代表大会报告》。

    [18]《中国共产党第十八次全国代表大会报告》。